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81REVISTA IBEROAMERICANA DE RELACIONES LABORALES
O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e o
direito fundalmental à greve dos servidores públicos
ISSN 1699-3225
VOL. 34, (2016)
pp. 81-97
REVISTA IBEROAMERICANA
DE RELACIONES LABORALES
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Labour Issues.
Iberoamerican Journal of Industrial Relations
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Palavras-chave
Administração Pública; Servidor Público;
Poder Judiciário; Direito Fundamental à Greve.
resumo
O presente artigo tem por objetivo analisar
a relação entre o princípio do interesse público
sobre o privado e o direito fundamental à greve.
Para tanto, inicialmente serão apresentados os
principais embates doutrinários a respeito do
principio do interesse público sobre o privado
e sua relação com a proteção dos direitos fun-
damentais. Na sequência, será apresentada o
instituto da greve, em especial a requisitada
pelos servidores públicos. Neste ponto, será
apresentado pequeno histórico da regulamen-
tação deste direito fundamental no ordenamen-
to brasileiro, bem como algumas experiências
estrangeiras. Por m, serão apresentados os
posicionamentos do Poder Judiciário acerca do
tema, de modo que se possa vericar a relação
ou afastamento do que se desenvolveu ante-
riormente nesta relação entre o principio do in-
teresse público sobre o privado e o exercício do
direito fundamental à greve.
Keywords
Public Administration; Public Server; Judi-
cial Power; Strike Fundamental Right.
abstract
This article aims to analyze the relationship
between the principle of public interest over
the private interest and the fundamental right
to strike. To begin, will be shown the conicts
about the principle of public interest over the
private interest and its relationship with the
protection of fundamental rights. As a result,
the institute of strike of public servants will be
presented, especially requested by public serv-
ants. At this point, little will be presented history
of the regulation of this fundamental right in the
Brazilian system, as well as some foreign expe-
rience. Finally, the positions of the Judiciary on
the subject will be presented to see the relation-
ship or separation than previously developed
this relationship between the principle of public
interest over private interest and the exercise
of the fundamental right to strike of public serv-
ants.
Fecha recePción:
17/08/2016
Fecha revisión:
17/08/2016
Fecha acePtación:
17/08/2016
Fecha Publicación:
17/08/2016
[1699-3225 (2016) 34, 81-97]
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1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado – a
controvérsia
O Direito Administrativo brasileiro, principalmente após a década dos anos 90 com
a Reforma do Aparelho do Estado Brasileiro, vivenciou um momento de enorme in-
uxo de ideais e reexões. As mudanças ocorridas no cenário político e econômico
brasileiro desembocaram na produção de uma doutrina nacional ora vinculada aos
valores da Constituição de 88, recém-promulgada, ora ligada às pretensas novidades
de algumas das Emendas, editadas, principalmente, a partir do início dos anos 90.
(SCHIER, 2011)
É inegável que a Constituição 1988, ao explicitar um regime jurídico administrativo
ao qual devem se submeter todas as entidades da Administração Pública brasileira,
atendeu ao reclamo da doutrina administrativista que, desde há muito, vinha se pro-
nunciando pela necessidade de democratização da máquina pública.
1
A Carta trouxe,
ultrapassadas as críticas do “retrocesso burocrático”
2
mecanismos que permitiram as-
segurar, no plano da estrutura e das funções administrativas, a emergência de uma
sociedade democrática, pautada na dignidade da pessoa humana e nos direitos fun-
damentais. (BARROSO, 2007, p. 9)
1. Dentre tantos autores que se preocuparam em desenvolver o tema, cite-se Sergio Ferraz
(FERRAZ, 1986).
2. “os constituintes de 1988, ao invés de avançar nas conquistas de 1967, optaram por um
retrocesso burocrático que ignorou todas as tendências recentes da administração pública. O re-
sultado foi o surgimento de privilégios inaceitáveis e em um enorme aumento do custo do aparelho
governamental, sem que em nada melhorassem os serviços prestados pelo Estado.” (PEREIRA,
1997). Neste mesmo sentido consultar a obra Reforma do Estado e Administração Pública Geren-
cial (PEREIRA, 2005).
Destarte, tem-se a consagração de um regime de prerrogativas e sujeições para
a Administração Pública comprometido com os valores do Estado Social e Democrá-
tico de Direito. O art. 37, da Carta Magna, estabeleceu como vetores da Administra-
ção Pública a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade
e publicidade. A Emenda Constitucional n.º 19/98 traria mais tarde o princípio da
eficiência.
De tais princípios expressos no citado artigo decorre ainda vários outros que tra-
duzem um projeto democrático de Administração Pública, como o princípio da finali-
dade, da razoabilidade e da proporcionalidade, como decorrência direta do princípio
da legalidade
3
, a garantia do devido processo legal administrativo e a consagração
dos princípios implícitos da boa-fé, da segurança jurídica e a participação popular.
Com base nesse arcabouço jurídico, e nas legislações que o sucederam, a doutrina
administrativista pátria, realizando a chamada ltragem constitucional,
4
procurou re-
construir o Direito Administrativo “permeado pela busca de uma normatividade integral
da Constituição, em todas as suas dimensões, a partir dos dados encerrados no seu
próprio texto, na sua própria história” (SCHIER, 1999, p. 97)
Há uma ruptura no pensamento publicista nacional, existindo de um lado, aqueles
que permaneceram defendendo a necessidade de se implantar, na esfera administra-
tiva, o modelo trazido originariamente pela CF/88, voltado aos moldes burocráticos,
mas permeado por mecanismos de participação popular e, de outro, os que, adeptos
da Reforma Administrativa, pretendiam a adoção irrestrita de institutos que traduzis-
sem a nova mentalidade gerencial.
Nesse quadro, fala-se em um déficit teórico no Direito Administrativo (DAVI, 2008),
haja vista que a construção teórica desse ramo do Direito, nos moldes tradicionais,
não seria capaz de explicar as transformações pelas quais o Estado passou no últi-
mo século. Para eles, “o instrumental teórico do direito administrativo se reporta ao
século XIX. Assim se passa com os conceitos de Estado de Direito, princípio da le-
galidade, discricionariedade administrativa.” (JUSTEN FILHO, 2009, p. 13). Indicam
que as reais necessidades e os desejos da sociedade contemporânea não podem
ser atendidos satisfatoriamente por uma doutrina defasada há mais de um século
e em cuja base residem os fundamentos de uma administração pública autoritária.
3. Ver, sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello (MELLO, 2014, p. 113) e Juarez Freitas
(FREITAS, 2004, p. 126).
4. Para Paulo Ricardo SCHIER “... o fenômeno tomado como objeto de estudo refere-se a que,
diante da força normativa da Constituição, todo o ordenamento jurídico estatal deve ser lido sob a
ótica da axiologia, materialidade e jurisdicidade constitucional, Tal processo de ltragem constitu-
cional, decorrente da força normativa da Constituição, inaugura certamente, no âmbito infraconsti-
tucional, um momento de releitura do Direito...” (SCHIER, 1999, p. 25.)
O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE
O PRIVADO E O DIREITO FUNDALMENTAL À GREVE DOS
SERVIDORES PÚBLICOS
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Nessa toada, Gustavo BINENBOJM propõe uma mudança paradigmática que im-
plicaria fazer ruir o arcabouço dogmático desse velho ramo do direito, sustentada em
quatro vetores, quais sejam, a vinculação administrativa à Constituição e não mais à
lei, a vinculação do interesse público a um juízo de ponderação, o balizamento para
a discricionariedade, definindo-se em graus de vinculação à juridicidade, e a limita-
ção ao exercício do poder pelo Chefe do Executivo (BINENBOJM, 2006, p.25-26).
Algumas destas questões já eram enfrentadas, tais como a legitimidade da atu-
ação administrativa, (ROCHA, 1994, p. 49), e o controle do ato discricionário e sua
vinculação aos princípios constitucionais (FREITAS, 1995, p. 126-146), e a necessi-
dade vincular-se a prática do Direito Administrativo às disposições constitucionais,
observando-se os direitos fundamentais
5
. É a percepção de um Direito Administrativo
como um espaço de luta e como instrumento de emancipação (CLÈVE, 1988, p. 46-
49). Com isso, buscava-se a superação tanto do discurso legalista de matriz positi-
vista quanto daquele irracionalista, atribuindo-se ao Direito a função de intervir na
realidade para construí-la de acordo com um especíco ideal de justiça, fundado na
dignidade da pessoa humana. Construiu-se “um novo discurso jurídico, alternativo e
emancipatório”, o que “exigia uma releitura da epistemologia e do papel dos operado-
res jurídicos (...).
6
São xadas, assim, as bases teóricas para a reconstrução dos institutos do Direito
Administrativo, a partir de uma nova sistemática, pautando-se na constitucionalização
desse ramo, na qual “a tessitura constitucional assume papel condutor determinante,
funcionando como diretriz normativa legitimadora das novas categorias jurídicas” (BI-
NENBOJM, 2006, p. 26). A Administração Pública aparece alicerçada “na própria es-
trutura da Constituição, entendida em sua dimensão material de estatuto básico do
sistema de direitos fundamentais e da democracia.” (BACELLAR FILHO, 1998, p.61-64)
Nesse contexto, desponta uma acirrada discussão principalmente entre administra-
tivistas e constitucionalistas sobre o consagrado princípio da supremacia do interesse
5. A referência foi feita, anteriormente, por Emerson GABARDO, que notou que “Miguel Seabra
FAGUNDES, já na década de 50 do século passado, armava o respeito aos direitos fundamentais
(individuais, políticos e sociais) como condição de validade da atuação administrativa.” (GABAR-
DO, 2009, p. 125).
6. Neste novo contexto, há espaço para a utopia, o sonho e a esperança, eis que a perplexidade
frente a um mundo cada vez mais complexo desaa a capacidade criadora dos homens”(SCHIER,
1999, p. 39-41). É a linha sustentada pela chamada dogmática constitucional emancipatória, que
“procura demonstrar a radicalidade do Constituinte de 1988, tendo em vista que o tecido consti-
tucional passou a ser costurado a partir de uma hermenêutica prospectiva” (CLÈVE, 2003, p. 18)
capaz de contribuir “para a mudança da triste condição que acomete a formação social brasileira”
(CLÈVE, 2003, p. 18).
público sobre o privado, compreendido como “verdadeiro axioma reconhecível no mo-
derno Direito Público” (MELLO, 2014, p. 69)
7
Para alguns dos brilhantes constitucionalistas brasileiros da nova geração tal princípio,
se existente, seria utilizado com a nalidade de permitir manipulações interpretativas a fa-
vor da Administração Pública, legitimando soluções autoritárias em desfavor dos direitos
fundamentais. Tal levante de ideias provocou verdadeira comoção no Direito Administra-
tivo brasileiro, justamente porque nesse ramo do Direito acredita-se que a supremacia
do interesse público sobre o privado é o seu princípio basilar, concepção fundada princi-
palmente no magistério de Celso Antônio Bandeira de MELLO. É, pois, o princípio pedra
angular para a construção democrática dos institutos administrativistas (MELLO, 2014,
p. 96), sendo considerado como o “pressuposto de uma ordem social e estável, em que
todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados.” (MELLO, 2014, p. 69)
Criou-se, portanto, o impasse: para alguns autores vinculados a certa escola de pensa-
mento constitucional, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado po-
deria justicar “a emergência de manipulações discursivas negadoras dos direitos funda-
mentais e de seu regime jurídico-constitucional.” (SCHIER, 2007, p.218). Por outro lado,
para os autores vinculados à escola criada a partir do Professor Celso Antônio Bandeira
de MELLO, é o princípio da supremacia do interesse público o verdadeiro toque de Midas
capaz de traduzir democraticamente a releitura do Direito Administrativo. (BACELLAR
FILHO; HACHEM, 2010)
A celeuma está centrada no fato de que enquanto para os constitucionalistas o referido
princípio poderia traduzir-se como uma cláusula de restrição dos direitos fundamentais,
para os administrativistas é exatamente este princípio o que assegura a concretização da
7. A tratativa do interesse público em um patamar superior aos interesses privados e a tradução des-
se conteúdo em princípio jurídico foi feita no Brasil, inicialmente, por Celso Antonio Bandeira de Mello
em ‘O conteúdo do regime jurídico-administrativo e seu valor metodológico’ (BANDEIRA DE MELLO,
1967, p.8-33). Rera-se, contudo, que o tema do interesse público, ou interesse geral, traduz preocupa-
ção do Direito Administrativo desde o seu nascedouro. Veja-se, por exemplo, na doutrina nacional, Aa-
rão REIS, que em 1923 asseverava que “O Direito Administrativo impõe, assim, frequentemente, aos
mais respeitáveis interesses privados individuais – em benefício do interêsse público coletivo – ônus
bem pezados e sacrifícios, mesmo, dos mais penozos...” (REIS, 1923, p. 32). No âmbito da doutrina la-
tino-americana, cite-se, dentre tantos, Rafael BIELSA, que em 1937 justicava a existência das funções
públicas com o objetivo de satisfazer necessidades coletivas, denindo o Direito Administrativo como
normas que “miran a la protección del interés público immediatamente y del interesse privado media-
tamente...” (BIELSA, 1937, p. 37 e ss.). Marcelo CAETANO, por sua vez, na década de 1970 fazia
referência à uma ideia de supremacia do interesse público sobre o privado, admitindo um modelo para
o Direito Administrativo “onde exista autoridade pública traduzida em poderes de supremacia conados
a entidades especialmente incumbidas da realização de interesses gerais...” (CAETANO, 1977, p. 24).
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dignidade
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de todas as pessoas na esfera do Direito Administrativo. As divergências que
apresentam uma e outra corrente, entretanto, parecem residir no campo da metodologia.
Por isso, não é equivocado armar que as conclusões teóricas de tais autores fundam-se
no mesmo desiderato: defender um ordenamento constitucional que proteja os direitos
fundamentais, relendo o instrumental do Direito Administrativo a partir de tais cânones.
Luís Roberto BARROSO arma que “o interesse público primário, consubstanciado em
valores fundamentais como justiça e segurança, há de desfrutar de supremacia em um
sistema constitucional e democrático.” (BARROSO, 2007ª, p. x)
9
É bem verdade que autores como Humberto Ávila (AVILA, 2007, p.214), Patrícia Bap-
tista (BAPTISTA, 2003, p. 181 e ss.) e Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, 2008) têm
armado a inexistência do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.
Segundo ÁVILA, tal princípio não pode ser tomado como um princípio explicativo do Di-
reito Administrativo porque “ele não pode ser descrito separada ou contrapostamente aos
interesses privados” e “ele não pode ser descrito sem referência a uma situação concreta”
(AVILA, 2007, p. 214) Porém, reconhece que “não se está a negar a importância jurídica
do interesse público. Há referências positivas em relação a ele.” Defende, com isso, que
“mesmo nos casos em que ele [interesse público] legitima uma atuação estatal restritiva
especíca, deve haver uma ponderação relativamente aos interesses privados e à medi-
da de sua restrição.” (AVILA, 2007, p. 215) Para ele, então, o princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado teria a natureza de uma regra de preferência.
Retomando os argumentos de ÁVILA, Patrícia BAPTISTA defende que não há con-
teúdo jurídico que possa ser atribuído ao princípio da supremacia do interesse público
sobre o privado. Afasta a possibilidade de ponderação de tal princípio com os demais, o
que também negaria a sua natureza principiológica (BAPTISTA, 2003, p. 189). Sustenta,
ainda, ustenta que “a pluralidade dos interesses existentes na sociedade deve convergir
para a formação de um novo interesse público, que não se confunde com aquele xado
pelo legislador, mas, ao contrário, é tido como uma grandeza autônoma pluralista.” (BAP-
TISTA, 2003, p. 204).
Já para Paulo Ricardo SCHIER, reconhecer a existência do princípio da supremacia
do interesse público sobre o privado implicaria necessariamente “a armação de sua su-
8. Juarez FREITAS explica que o respeito à dignidade de todos, aqui inclusive a dos servidores
públicos, está em uma compreensão especial do que é o interesse público, compreensão esta que
deve ser formada com uma “correlação íntima com a tutela da dignidade de todas as pessoas e de
cada uma.” (FREITAS, 2004, p. 43). Flávia PIOVESAN corrobora dizendo que a dignidade é o que
dá coesão aos direitos fundamentais. (PIOVESAN, 2003, p. 192)
9. O autor carioca reconhece, ainda, o “papel indispensável do Estado na entrega de prestações
positivas e na proteção frente à atuação abusiva dos particulares”, propugnando pela necessidade
de “um regime jurídico especíco, identicado como de direito público.” (BARROSO, 2007a, p. x).
premacia, de sua entronização num patamar hierárquico privilegiado.” (SCHIER, 2007, p.
242). Dessa premissa, o autor extrai a conclusão de que considerado tal princípio como
verdadeiro princípio geral de Direito Público “a idéia de supremacia do interesse público
sobre o privado funcione como verdadeira cláusula geral de restrição dos direitos, liber-
dades e garantias fundamentais, olvidando os seus limites e distorcendo todo o regime
constitucional dos direitos fundamentais.” (SCHIER, 2007, p. 241) Entretanto, o autor ex-
plica que sua conclusão “não possui o condão de ilidir a existência do chamado regime ju-
rídico de Direito Administrativo”, sustentando, com isso, o princípio da tutela do interesse
público, “princípio constitucional implícito, relativo e ponderável.” (SCHIER, 2007, p. 242)
Assim também Daniel SARMENTO, após a crítica do princípio da supremacia do inte-
resse público sobre o privado, acentua a necessária existência da proteção do interesse
público, pois, segundo ele, “a desvalorização total dos interesses públicos diante dos par-
ticulares pode conduzir à anarquia e ao caos geral, inviabilizando qualquer possibilidade
de regulação coativa da vida humana em comum.” (SARMENTO, 2007, p. 28). Mesmo
Gustavo BINENBOJM, talvez o mais ácido crítico do princípio aqui em estudo, arma
expressamente que “não se nega a existência de um conceito de interesse público.” (BI-
NENBOJM, 2007, p. 149)
Nessa toada, o clássico texto de Marçal JUSTEN FILHO já impunha, no nal da déca-
da de 90, a necessária personalização do Direito Administrativo mediante a releitura da
noção de interesse público, sustentando que seu conteúdo deve ser denido a partir da
sua conjugação com a dignidade da pessoa humana.
Tal autor, entretanto, afastou-se de tais concepções em 2008, onde passa a vincular
o princípio da supremacia do interesse público a uma visão autoritária da relação entre
o Estado e o indivíduo. Segundo ele, tal postulado “incorpora o germe da rejeição à im-
portância do particular, dos interesses não estatais e das organizações da sociedade.”(
JUSTEN FILHO, 2008, p. 67) Tratando do que chama o “Direito Administrativo do Espe-
táculo”, elenca alguns pressupostos epistemológicos dessa concepção, concluindo que
“o Direito administrativo do espetáculo produz uma organização administrativa em que a
vontade última do governante é a vontade da Administração Pública.” (JUSTEN FILHO,
2008, p. 75) Faz-se necessário então, segundo ele, uma proposta de reconstrução do
Direito Administrativo, a qual possa “opor-se à instrumentalização da imagem da função
e do conteúdo do ‘Direito Administrativo’ para gerar simplesmente o entretenimento de
uma platéia.”, defendendo a supremacia dos direitos fundamentais e afastando-se a su-
premacia do interesse público, a qual, segundo ele, “somente é consagrada em Estados
totalitários, que eliminam do ser humano a condição de sujeitos de direito.” (JUSTEN
FILHO, o direito, p. 79).
A questão que se põe, todavia, é que a devida compreensão do princípio sob análise
não pode olvidar ao menos dois pressupostos: (i) a noção de função administrativa e (ii)
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a sua interdependência com o princípio da indisponibilidade do interesse público sobre o
privado. Neste ponto, Celso Antônio Bandeira de MELLO assevera que somente existe
função administrativa quando o agente está investido no dever de atuar em prol do inte-
resse de outrem e, para isso, o ordenamento jurídico lhe atribui poderes (competências)
para o seu el desempenho. Com isso, “quem exerce ‘função administrativa’ está adscrito
a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade.” (MELLO,
2014, p. 72)
Ora, o princípio da supremacia se justicam como deveres-poderes que têm por
nalidade a consecução do interesse da coletividade. As prerrogativas, aqui, “não são
manejáveis ao sabor da Administração, porquanto esta jamais dispõe de ‘poderes’, sic et
simpliciter. Na verdade, o que nela se encontram são ‘poderes-deveres’...”(MELLO, 2014,
p. 97) Com isso, explica o autor que há estreita conexão com a nalidade previamente es-
tabelecida, existindo uma “submissão de vontade ao escopo pré-traçado na Constituição
e na lei e há o dever de bem curar um interesse alheio, que, no caso, é o interesse público;
vale dizer, da coletividade como um todo, e não da entidade governamental em si mesma
considerada.” (MELLO, 2014, p. 97)
Por isso é que funda a sua compreensão de regime jurídico administrativo em dois
princípios interligados, o da supremacia e o da indisponibilidade do interesse público pela
Administração. Administrar é, então, a “atividade do que não é senhor absoluto” e, por
isso, “opõe-se a noção de administração à de propriedade, nisto que, sob administração,
o bem não se entende vinculado à vontade ou personalidade do administrador, porém a
nalidade impessoal a que essa vontade deve servir.” (LIMA, 2007)
O Direito Administrativo, então, estrutura-se tendo como eixo central o binômio prerro-
gativas e sujeições, aquelas decorrentes do princípio da supremacia do interesse público
sobre o privado e estas inerentes ao princípio da indisponibilidade. Assim, “É o entrosa-
mento destes dois termos que lhe delineia a sionomia.” (MELLO, 2014, p. 97)
É equivocado, porém, a atribuição de uma pretensa hierarquia ao princípio da supre-
macia do interesse público sobre o privado em relação aos demais princípios e regras que
integram o regime jurídico administrativo. Principio deve ser compreendido como “manda-
mento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se ir-
radia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata
compreensão e inteligência delas, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.”
(MELLO, 1986, p. 284) Há um afastamento ao pensamento de ALEXY e DWORKIN:
...é possível que algo seja qualicado como princípio, de acordo com uma dada
acepção de princípio, descoincidente com a que lhe irrogam estes mencionados
autores. É óbvio, pois, que seria gravíssimo erro pretender avaliar o objeto dessarte
identicado como princípio, para atribuir-lhe características distintas das que lhe
foram irrogadas por quem dese lse serviu, valendo-se de critério que estivesse as-
sentado em outra acepção de princípio, qual a que lhe conferem Alexy e Dworkin.
(MELLO, 2014, p. 53-54)
Com isso, parece não haver propósito em afastar-se do princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado, compreendido em relação de interdependência com
o princípio da indisponibilidade do interesse público e lido pelo viés dos demais valores
consagrados na Carta Magna. Trata-se de uma opção dentro do Direito, vinculada a uma
adequada teoria constitucional que possibilita a leitura dos princípios constitucionais ex-
pressos ou implícitos da Constituição Federal como instrumentos de concretização dos
objetivos fundamentais da República. A leitura do princípio da supremacia do interesse
público sobre o privado deve ser feita, então, de maneira vinculada a uma concepção de
Estado Social e Democrático de Direito que tem por m primeiro e último, a concretização
dos direitos fundamentais como exigência da proteção da dignidade de todos.
10
Neste
sentido reforça-se Juarez FREITAS, para quem “o princípio do interesse público exige a
simultânea subordinação das ações administrativas à dignidade da pessoa humana e o
el respeito aos direitos fundamentais.”(FREITAS, 2004, p. 34) (grifo nosso)
Por certo, as premissas epistemológicas que fundam tal concepção não permitirão in-
terpretar tal princípio como uma cláusula geral de restrição dos direitos fundamentais, nem
admitir qualquer resolução prima facie em favor do princípio da supremacia do interesse
público em uma eventual colisão com qualquer outro princípio da Carta Constitucional. A
matéria pressupõe, assim, a compreensão de que os princípios caracterizam “o próprio
‘coração das constituições’, iluminando a leitura de todas as questões da dogmática jurí-
dica, que devem passar pelo necessário processo de ltragem constitucional axiológica.”
(SANCHÍS, 2003, p. 142.)
Nessa perspectiva, Pietro SANCHÍS reconhece que há valores consagrados no texto
constitucional que por vezes podem levar a verdadeiras antinomias diante de casos
concretos. O autor espanhol resolve tal questão retomando a conhecida técnica de in-
terpretação que sustenta que a incidência de um princípio, em um dado caso concreto,
não torna sem efeito aquele cuja aplicação resultaria em uma solução contrária. (SAN-
CHÍS, 2003, p. 142) Não por outro motivo, reconhece que os princípios (constitucionais
ou não), exigem ferramentas especícas de interpretação, voltadas a um juízo de pon-
deração. Com isso, Suzana POZZOLO arma que “el intérprete, en el fondo, deberá
elegir entre la estricta legalidade y la justicia sustancial, adoptando la solución menos
10. Não é o caso, no presente ensaio, de denir o conceito de Estado. De qualquer maneira,
parte-se do acordo semântico de que o Estado é, na denição de J. J. Gomes CANOTILHO e Vital
MOREIRA, comentando o art. 2º, da Constituição da República Portuguesa, o ente que traduz a
concepção de sociedade como coletividade politicamente organizada, abrangente de vontade po-
pular, soberania popular, dignidade da pessoa humana, direitos e liberdades fundamentais, socie-
dade justa e solidária e democracia econômica e social. (CANOTILHO; MOREIRA, 2007. p. 203).
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traumática y más compatible con la realidad (ocasional) y con el sistema jurídico en su
conjunto, haciendo así prevalecer un o otro valor contingentemente relevante” (POZZO-
LO, 2003, p. 193)
Robert ALEXY admite a ponderação quando “uno de los principios tiene que ceder ante
el outro. Pero, esto no signica declarar inválido al principio desplazado ni que en el prin-
cipio desplazado haya que introducir una clausula de excepción. Más bien lo que sucede
es que, bajo ciertas circunstancias uno de los princípios precede al otro.”( ALEXY, 1993,
p. 89.) A ponderação, aqui, implica na vericação de interesses que apresentam abstra-
tamente o mesmo status constitucional e, em caso de colisão, na preferência por aquele
que possui maior peso no caso concreto. Ponderar, desta feita, é buscar a melhor decisão
nas circunstâncias em que concorrem razões contrárias e de mesmo valor, que somente
têm aplicação na solução de um caso concreto.(ALEXY, 1993, p. 90.) Assim, “no se trata
de establecer jerarquías de derechos ni prevalências a priori, sino de conjugar, desde la
situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno
de ellos, en su ecácia recíproca.”( ALEXY, 1993, 143)
Portanto, a partir desse viés interpretativo seria absolutamente razoável admitir que
haverá casos em que, diante de uma hipótese de colisão entre o princípio da supremacia
do interesse público sobre o privado e um outro princípio consagrador de direito funda-
mental, direito fundamental por exemplo, poderá existir uma solução legítima que afaste
o primeiro.
11
Tal solução signicará que naquele caso concreto o princípio da supremacia
foi afastado, ou “vencido”, como refere Emerson Gabardo (GABARDO, 2009, p. 298),
12
diante de “uma necessidade extrema de ponderação entre tais interesses.” (BORGES,
2007, p. 36). Fábio Medina OSÓRIO explica que “é a necessária implicação recíproca
dos princípios constitucionais que presidem a Administração Pública, até porque, todos,
em conjunto, reforçam determinadas possibilidades argumentativas e, portanto, determi-
nados caminhos hermenêuticos.”( OSÓRIO, 2000, p. 93)
11. Marco Aurélio MARRAFON trata desse viés de interpretação armando que “(...) no campo
da interpretação do direito se acaba com a tese positivista de busca de um sentido único, em prol
da chamada hermenêutica constitucional principiológica, a qual reconhece a possibilidade de vá-
rios sentidos da norma (...) se a previsão normativa se dá na forma de princípios, surge a metodo-
logia tópico-dialética (lato sensu) como necessária à sua concretização ou ao estabelecimento de
ordem de prioridade em caso de colisão, tarefas que exigem forte vinculação ao caso concreto a
m de que seja escolhido um entre os princípios aplicáveis e seus inúmeros argumentos plausíveis
de serem utilizados.” (MARRAFON, 2008, p. 131-132).
12. O autor assevera ainda que “Quando se observa que o princípio da supremacia do interesse
público não fornece condição objetiva de colocar-se juridicamente em uma situação de preferência
ao interesse privado isso apenas signica que ele, naquela circunstância especíca e ocasional,
foi derrotado.” (GABARDO, 2009, p. 298)
Portanto, como ressalta Juarez FREITAS, na linha de Celso Antônio Bandeira de
MELLO, “convém não absolutizar os princípios” sendo que “o núcleo basilar dos direitos
fundamentais não pode deixar de ser respeitado.” (FREITAS, 2010, p. 207)
13
Anal, até
mesmo Raquel Urbano de CARVALHO, que nega de forma peremptória a relativização
do princípio da supremacia, assevera que se render a sua existência “não quer dizer
negar a existência de outros princípios como o da boa-fé objetiva, da isonomia, da se-
gurança jurídica ou da dignidade da pessoa humana” (CARVALHO, 2008, p. 70)
O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, a partir da leitura
proposta no presente ensaio, apresenta-se como um dos princípios basilares integran-
tes do regime jurídico administrativo que, ao lado do princípio da indisponibilidade do
interesse público integra os vetores de tal regime. Seu conteúdo não autoriza, entre-
tanto, a sua hierarquia normativa em relação aos demais princípios. Sua leitura deverá
ser feita balizada pelo ltro da Constituição, em respeito aos direitos fundamentais e
direcionada à concretização da dignidade de todas as pessoas.
É essa a dimensão na qual se compreende o uido conceito de interesse público,
14
decorrente das conclusões lançadas por Romeu Felipe BACELLAR FILHO, apresen-
tando o conceito quanto a estrutura e ao seu conteúdo, valendo destaque para os ele-
mentos nucleares da juridicidade, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eciência administrativa (BACELLAR FILHO, 2010, p. 111).
Daniel Wunder HACHEM identica, ainda, uma disposição constitucional especíca
da qual se poderia deduzir o princípio da supremacia do interesse público sobre o priva-
do, citando que “é evidente que o Poder Público, para lograr a promoção do bem estar
de todos os brasileiros, necessita de uma gama de prerrogativas que lhe outorguem
condições indispensáveis à harmonização dos diversos interesses particulares contra-
postos no seio da sociedade.” Por isso mesmo, para ele, é imprescindível “impedir que
determinados interesses exclusivamente privados se sobreponham aos anseios da co-
letividade, impedindo com isso o bem-estar geral do corpo social.” (HACHEM, 2011, p.
120)
Inegável, contudo, que o conteúdo atribuído à noção de interesse público implica em
alguma medida a sua hierarquização axiológica no ordenamento jurídico, na seara do
Direito Público, ainda que apenas em termos argumentativos e nunca no âmbito norma-
13. O autor arma ainda que a ponderação em tais casos “não enfraquece, mas, ao contrário,
fortalece a totalidade dos direitos fundamentais o fato de serem reciprocamente complementares.”
(FREITAS, 2010, p. 212).
14. Presente no Brasil desde a Constituição de 1824, no art. 179, § 2º, que armava que
nenhuma lei pode ser estabelecida sem a nalidade pública.
TRABAJO
88
tivo.
15
Justica-se tal hierarquia axiológica em face da relevância precípua do genuíno in-
teresse público (ESCOLA, 1989, p. 236). Ou, ainda, diante da noção de interesse público
primário, sacralizada na dogmática pátria tomando-se por referência o magistério de Re-
nato ALESSI que explica o conceito como a dimensão pública dos interesses individuais,
como os interesses da coletividade como um todo. (ALESSI, 1960, p. 197)
Fazendo uso de tais noções não se pode negar que intérpretes mais incautos com a
proteção dos valores democráticos utilizam o princípio da supremacia do interesse público
sobre o privado para legitimar decisões que, em essência, afastam-se dos cânones que
orientam o Direito Administrativo, transformando o principio em instrumento para justicar
interpretações equivocadas que muitas vezes colocam em posição de privilégio as autori-
dades administrativas, implicando restrições indevidas aos direitos fundamentais. São, pois,
essas as ocasiões que levam aqueles autores constitucionalistas a armar que o princípio
da supremacia permite manipulações interpretativas que favorecem o autoritarismo e o abu-
so de poder na seara do Direito Administrativo. (FERREIRA; KROHLING, 2014, p. 485)
Porém, o problema não é do princípio, mas de sua aplicação prática.” (BORGES, 2007,
p. 31) Ou seja, “O simples fato de o princípio da supremacia ser usado como argumento
(ou álibi) de certos atos arbitrários não signica de modo algum a deturpação de sua es-
sência ou sua força ética e normativa.” (GABARDO, 2009, p. 303)
Por isso impõe-se a necessidade de análise crítica do princípio da supremacia do inte-
resse público sobre o privado, a qual deve abranger a apreciação rigorosa das decisões
administrativas e judiciais em que tal princípio é aplicado de forma dissonante dos coman-
dos constitucionais, tal como se observa pelo Supremo Tribunal Federal.
2. O Direito Fundamental À Greve Dos Servidores Públicos E O
Princípio Da Supremacia Do Interesse Público Sobre O Privado
A garantia dos direitos fundamentais sociais reete juridicamente o ideal de uma so-
ciedade justa e igualitária, que impõe ao Estado não só o dever de abstenção, de ma-
neira a assegurar a autonomia privada na esfera de proteção dos direitos e liberdades
individuais,
16
mas também o dever de proporcionar o acesso a todos a condições de vida
digna (CANOTILHO, 2004, p. 53)
15. Essa mesma constatação pode ser feita em relação à dignidade da pessoa humana, na esteira
do pensamento de Juarez FREITAS: “Na prática, invariavelmente opera-se uma hierarquização axioló-
gica que, em homenagem a determinado princípio, faz com que uma regra ceda à outra, ocorrendo, no
fundo, uma autêntica armação tópica da natureza superior de determinado comando principiológico
em relação às regras em colisão, mais do que a ablação de uma pela outra, embora também aqui a vi-
sada sistemática exige esgotar as possibilidades da exegese conformadora.” (FREITAS, 2010, p. 213).
16. Reconhecidos como direitos fundamentais clássicos, ou de defesa.
A consagração de tais direitos, portanto, permite falar de uma reserva histórica de justi-
ça da Constituição, que traduz, para o âmbito normativo, os valores que deverão conduzir
a sociedade.
17
O Estado que exalta, assim, a proteção e implementação dos direitos so-
ciais, é o Estado que se traduz “na proteção dos direitos dos trabalhadores, na satisfação
de níveis básicos de prestações sociais para todos, e na correção das desigualdades
sociais”.(CANOTILHO; MOREIRA, 2007, p. 210)
De maneira mais ou menos generalizada nos países ocidentais e nos países da Amé-
rica Latina, tem-se uma “posición contundente a favor de la intervención de los poderes
públicos para corregir desigualdades y faltas de libertad y para impulsar su desarrollo.”(
MARTÍNEZ, 2012, p. 156.)
18
A Constituição Brasileira de 1988 é emblemática na consolidação de tais direitos. A
Carta não só estabeleceu um amplo catálogo, estampados principalmente em seu art. 6º,
como também estendeu a eles um regime especial dos direitos fundamentais,
19
concreti-
zando o marco da justiça social.
20
É nesse catálogo que se insere o direito fundamental à
greve dos trabalhadores, previsto no art. 9º, da CF/88:
Art. 9º. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir so-
bre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele
defender. § 1º A lei denirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o
atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
17. Segundo Paulo Ricardo SCHIER, essa reserva histórica de justiça identica “aquela que uma dada
sociedade concreta elegeu, em momento denido, como padrão de justiça” (SCHIER, 2005, p. 54).
18. o mesmo sentido Jose Luis Bolzan MORAIS e Fernando HOFFMAM (MORAIS; HOFFMAM,
2014, p. 71).
19. Não há que se discutir aqui, dentro dos limites do presente artigo, se tais direitos integram
ou não o rol dos direitos fundamentais. Pontue-se apenas que a discussão surgiu logo após a
promulgação da Constituição de 88, principalmente em face da redação do art. 60, § 4º, IV. Atual-
mente, é quase unânime o reconhecimento da fundamentalidade de tais direitos. Juarez FREITAS,
de maneira peremptória assevera: “os direitos sociais, no sistema brasileiro, são indubitavelmente
fundamentais.” (FREITAS, 2010, p. 209). No mesmo sentido, Ingo Wolfgang SARLET esclarece “a
acolhida dos direitos fundamentais sociais em capítulo próprio no catálogo dos direitos fundamen-
tais ressalta, por sua vez, de forma incontestável sua condição de autênticos direitos fundamen-
tais...” (SARLET, 2004, p. 79). Em sentido contrário, ainda defendendo a tese de que os direitos
sociais não se tratam de direitos fundamentais. (MAGALHÃES, 1994, p. 110-111).
20. “A Constituição Federal de 1988 representa um pacto plural, elaborado com base numa
série de compromissos rmados entre diferentes setores da população, resultado de um debate
amplo e aberto. Em seu bojo, absorveu uma série de institutos e princípios até então inéditos no
constitucionalismo brasileiro, destacando-se seu vasto catálogo de direitos sociais, com um perl
universalista no tratamento da questão social.” (BELLO, 2008, p. 194).
[1699-3225 (2016) 34, 81-97]
TRABAJO
89REVISTA IBEROAMERICANA DE RELACIONES LABORALES
O direito à greve consagrou-se no direito pátrio como corolário do direito ao trabalho,
permitindo a necessária movimentação e articulação do trabalhador em busca de me-
lhores e dignas condições do desempenho de suas funções. O constituinte, entretanto,
remeteu ao legislador o dever de disciplinar tal direito, que o fez por meio da Lei n.º 7.738,
de 28 de junho de 1989. Segundo o art. 2º, de tal diploma legal, considera-se legítimo
exercício do direito de greve “a suspensão coletiva, temporária e pacíca, total ou parcial,
de prestação pessoal de serviços a empregador”.
Para Mauricio Godinho DELGADO, trata-se a greve de “paralisação coletiva provisó-
ria, parcial ou total, das atividades dos trabalhadores em face de seus empregadores
ou tomadores de serviços, com o objetivo de exercer-lhes pressão, visando a defesa ou
conquista de interesses coletivos, ou com objetivos sociais mais amplos.” (DELGADO,
2007, p. 1414) Maria Cecília Mendes BORGES assevera que “não se trata, simplesmen-
te, da abstenção de tarefas, abarcando o lock out e também os mecanismos de pressão,
aos quais podem recorrer as partes de um conito coletivo, com a intenção de exercer
inuência na vontade da outra. Trata-se de meio de pressão, sendo que, inicialmente, dá
margem à autocomposição do dissídio.” (BORGES, 2007)
Carmen Lúcia Antunes ROCHA defende a greve “como instrumento de luta pela conquista
ou pela preservação de direitos, que se acredite estarem sendo violados, comparecendo,
assim, no trabalhismo em momentos de conito e sendo o seu de natureza transitória.” (RO-
CHA, 1994, p. 358) Eros Roberto GRAU assevera que “é a arma mais ecaz de que dispõem
os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. Consubstancia um
poder de fato; por isso mesmo que, tal como positivado o princípio no texto constitucional (art.
9º), recebe concreção, imediata (...) como direito fundamental de natureza instrumental.”
21
No Brasil, a garantia do direito à greve é recente. A Constituição de 1937 entendia
o movimento como recurso anti-social, em seu art. 139. Tal proibição foi superada pela
Carta Democrática de 1946, que reconheceu tal direito, considerado mecanismo último
a ser exercido depois de esgotados os meios legais para solução de controvérsias entre
empregados e empregadores, tudo nos termos do seu art. 158.
A matéria foi regulada pelo Decreto-Lei n.º 9.070, de 15 de março de 1946. Tal norma ve-
dava a greve em caso de serviços fundamentais, elencando, dentre eles, o serviço de água,
energia, fontes de energia, iluminação, gás, esgotos, comunicações, transportes, carga e
descarga, estabelecimentos de utilidades ou gêneros essenciais à vida das populações,
matadouros, lavoura e pecuária, colégios, escolas, bancos, farmácias, drogarias, hospitais e
serviços funerários, indústrias básicas ou essenciais (art. 3º e 10, do Decreto-Lei 9.070/46).
Na Constituição de 1967 manteve-se a garantia do direito de greve, em seu art. 158, XXI.
Entretanto, o art. 157, § 7º, proibia a greve nos serviços públicos e atividades essenciais.
21. Voto proferido no julgamento do Mandado de Injunção 712/PA.
O tema apresenta especial importância quando tratado em relação aos trabalhadores
integrantes da Administração Pública. Nessa seara faz-se necessário assegurar tal direito
aos agentes públicos sem desconsiderar que as atividades desse setor visam “atender a
interesses sociais e direitos dos administrados que são impossíveis de serem protelados.”
(ROCHA, 1994, p. 360) Nesse diapasão, Eros Roberto GRAU arma que “a relação de
emprego público é instrumental, direta ou indiretamente, da provisão de serviços públicos,
cuja continuidade há de ser assegurada em benefício do todo social.”
22
A Carta Magna de 1988, entretanto, inovou o tratamento da matéria, rompendo com a
tradição das cartas anteriores, na medida em que seu art. 37, VII, assegura aos servido-
res públicos o exercício do direito de greve, nos termos e limites denidos em lei.
23
Sem adentrar na polêmica sobre a ecácia da norma
24
contida no precitado art. 37,
VII, da Constituição Federal
25
, adota-se o entendimento de Celso Antônio Bandeira de
MELLO, que considera tal dispositivo de ecácia contida, já que, segundo ele, “o que se
prevê é que lei complementar é que vai estabelecer termos e limites do direito de greve
dos servidores públicos. Este é exercitável desde logo, antes mesmo de editada sobredita
norma complementar, que lhe estabelecerá os limites.”(MELLO, 1991, p. 100) Já Maria
Sylvia Zanella DI PIETRO sustenta (DI PIETRO, 2010, p. 547) que a norma é de ecácia
limitada, ou seja, para a autora o direito só poderá ser exercido nos termos e limites de-
nidos em lei especíca
26
.
Ocorre que passados mais de vinte e cinco anos da promulgação da Carta Magna
ainda não foi editada a Lei referida no citado dispositivo.
27
Tal letargia do Legislativo foi
reconhecida pelo Min. Celso de Mello, no julgamento do Mandado de Injunção n.º 20:
Essa situação de inércia do aparelho de Estado faz emergir, em favor do beneciá-
rio do comando constitucional, o direito de exigir uma atividade estatal devida pelo
Poder Público, em ordem a evitar que a abstenção voluntária do Estado frustre, a
partir desse comportamento omissivo, a aplicabilidade e a efetividade do direito que
lhe foi reconhecido pelo próprio texto da Lei Fundamental.
22. Voto proferido no julgamento do Mandado de Injunção 712/PA.
23. A Carta Magna estabelece, ainda, a vedação do exercício de tal direito aos militares (art.
142, § 3º, IV).
24. Ver, sobre o tema, o clássico trabalho de José Afonso da SILVA (SILVA, 1982)
25. A matéria é apreciada à exaustão por FERRARI, Regina Maria Macedo Nery FERRARI.
(FERRARI, 1995, pp. 723-731).
26. No mesmo sentido: (BASTOS; MARTINS, 1992, v. 3, p. 89-90) (SILVA, 2004, p. 681).
27. No Congresso tramita o Projeto de Lei 4.497/2001 trata da matéria e foram apensados a ele
sete proposições: PL 5.662/2001; 6.032/2002; 6.141/2002; 6.668/2002; 6.775/2002; 1.950/2003;
PL 981/2007, PLS 84/2007, PL 4532/2012 e PL 7205/2014. Referido PL encontra-se desde 21 de
agosto de 2012 na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados.
TRABAJO
90
Com isso, “a omissão letárgica do Poder Legislativo em regular o direito de greve dos
servidores públicos, descumprindo o que lhe foi determinado pela Constituição de 1988,
acabou por gerar uma preocupante realidade em que as greves de servidores públicos
foram se sucedendo em todos os níveis das Administrações Públicas federal, estadual e
municipal...” (GROTTI, 2015).
Tal circunstância gerou inegável comprometimento da continuidade dos serviços pres-
tados pela Administração Pública. Sabe-se que a prestação das atividades atribuídas ao
Estado apresenta-se como um dever inescusável do poder público.
28
Entende-se, a partir
de tal premissa, que deve ser feita de forma contínua para que tais serviços sejam perma-
nentemente assegurados aos cidadãos.
Esse princípio, decorrência direta do princípio da indisponibilidade do interesse pú-
blico, determina “a impossibilidade de interrupção da prestação do serviço, eis que se
presume que as utilidades prestadas são essenciais e indispensáveis à sobrevivência ou
à normalidade da vida”.(JUSTEN FILHO, 2003, p. 31)
Com efeito, seja nos serviços sociais (educação e saúde), seja nos demais serviços
públicos (energia elétrica, saneamento básico, coleta de lixo, transporte coletivo, por
exemplo), bem como nas demais atividades públicas, a suspensão das atividades resulta
na negação ao acesso aos direitos sociais, notadamente àqueles que traduzem a digni-
dade da pessoa humana. Essa é a razão que autoriza condicionamentos ao exercício de
determinados direitos pelos servidores públicos (JUSTEN FILHO, 2003, p. 31), dentre
eles o direito de greve. Com base nessa premissa, foi editado o Decreto 1480/95, da
União Federal, que prevê:
Art. Até que seja editada a lei complementar a que alude o art. 37, inciso VII, da
Constituição, as faltas decorrentes de participação de servidor público federal, regido pela
Lei n º 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em movimento de paralisação de serviços pú-
blicos não poderão, em nenhuma hipótese, ser objeto de: I - abono; II - compensação; ou
III - cômputo, para ns de contagem de tempo de serviço ou de qualquer vantagem que
o tenha por base.
Parece inegável, entretanto, que o referido ato administrativo excede no exercício do
poder regulamentar, negando vigência ao direito consagrado no art. 37, VII, da Consti-
tuição Federal, seja qual for a natureza da ecácia reconhecida à precitada norma. Isto
porque, sabe-se que até mesmo as normas de ecácia limitada (que dependem da ativi-
dade legiferante para produzirem efeitos) gozam de ecácia mínima no sentido de (i) re-
28. Tal característica constitui, para Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, princípio autôno-
mo do serviço público, considerando-se, por consequência, a omissão do Estado como passível
de responsabilização patrimonial (MELLO, Curso..., p. 672). Ver, sobre o tema, Weida Zancaner
(ZANCANER, 2006, p. 337-352).
vogar a legislação com elas incompatíveis e (ii) impedir a edição de comandos normativos
que anulem os direitos constitucionalmente assegurados.
Regina Maria Macedo Nery FERRARI, em análise ao precitado art. 37, VII, refere que
“o preceito constitucional apresenta um mínimo de ecácia e que o primeiro e mais claro
efeito da norma constitucional é, exatamente, a perda da ecácia das normas que con-
guravam a greve como um valor negativo, ensejando a aplicação de sanções disciplina-
res.” (FERRARI, 1995, p. 729)
Portanto, o condicionamento ao direito de greve dos servidores em prol do princípio da
continuidade dos serviços públicos não poderá sob qualquer justicativa negar o núcleo
essencial do direito fundamental assegurado pela Constituição.29 Anal, o mandamento
que obriga a continuidade é comando que se dirige, em primeiro plano, à Administração
Pública. Daí conclui-se que não poderá ser utilizado de maneira incondicional pelo poder
público, que é, em última análise, aquele que deverá adotar medidas de contingência para
assegurar, de um lado, a continuidade de suas atividades e, de outro, o rol de direitos dos
agentes públicos. Ora, a Administração Pública deve atentar a dupla situação do servidor
público30, a qual designa o trabalhador público como aquele submetido a um regime ju-
rídico especíco dos servidores públicos, mas que o designa também, e primordialmente,
como trabalhador perante a sociedade e o Estado. A estes, não há possibilidade de cer-
29. Na seara do direito constitucional, muito se tem discutido sobre a denição do que seria o
núcleo essencial dos direitos fundamentais. A discussão, aqui, toma por pano de fundo as restri-
ções a tais direitos. Desse modo, para identicar o que poderá ser restringido pela norma restritiva,
os autores, com amparo na hermenêutica constitucional, dividem-se entre a teoria interna e a teo-
ria externa. A teoria interna, “considera corolário lógico dos conceitos de rigidez e de supremacia
constitucional a negativa da possibilidade de o legislador imprimir efetivas restrições aos direitos
fundamentais...” (BRANDÃO, 2008, p. 243). Entendem que cabe ao legislador “congurar os direi-
tos fundamentais, especicando-os dentro do conteúdo constitucionalmente previsto”. caberá
restrição, então, quando a própria Constituição autorizar. Pressupõe-se, por isso, um direito com
conteúdo previamente denido pela Constituição. A análise da validade da norma restritiva se dá,
nessa teoria, em face do cotejo do conteúdo da restrição diante do conteúdo aparente do direito e,
depois disso, do conteúdo verdadeiro de tal direito. “Não há que se falar, portanto, em recortes ao
conteúdo inicialmente protegido do direito fundamental impostos por outros direitos ou princípios
(limites externos), mas apenas de limitações intrínsecas aos direitos (limites internos ou imanen-
tes), que excluem determinadas situações do seu âmbito de proteção.” (BRANDÃO, 2008, p. 244)
Já as teorias externas admitem que o conteúdo prima facie do direito oferece um conteúdo que
poderá ser restringido em face da prevalência, em um caso concreto, de outros direitos ou precei-
tos fundamentais – âmbito dos limites externos. A restrição decorre de um raciocínio ponderativo,
nos limites dos casos concretos. Ver, sobre o tema, Rodrigo Brandão (BRANDÃO, 2008, p. 250)
30. Carmem Lucia Antunes ROCHA explica que a Constituição brasileira estendeu aos servidores públi-
cos os direitos que foram assegurados aos empregados em geral. “Encareceu-se, assim, a condição de tra-
balhador e os direitos sociais dos servidores públicos, com a especialidade que dene a sua dupla situação
de integrante dos quadros da pessoa estatal além daquela condição.” (ROCHA, 1999, p. 94)
[1699-3225 (2016) 34, 81-97]
TRABAJO
91REVISTA IBEROAMERICANA DE RELACIONES LABORALES
ceamento de seus direitos fundamentais constitucionalmente protegidos, dos quais surge
o direito à greve. Este, inclusive, toma vestes de cláusula pétrea.
Como se observa, a temática reete a discussão tratada na primeira parte do presente
ensaio. A restrição do direito de greve dos servidores justica-se em face do princípio da
continuidade das atividades públicas que, por sua vez, decorre de uma interpretação am-
pla do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Ou seja, o interesse
público - da coletividade -, tem a pretensa indicação de uma necessária limitação ao di-
reito de greve dos servidores – entendido, nessa especíca circunstância, como interesse
privado. Não se poderá negar, entretanto, o direito de greve aos agentes públicos, dada
a sua natureza de direito fundamental. Tem-se, assim, uma hipótese concreta de colisão
entre o citado princípio da supremacia do interesse público (continuidade) e um direito
fundamental (greve do servidor).
A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal, em diversos casos concretos, mor-
mente através da propositura de Mandados de Injunção, com o objetivo de suprir a lacuna
legislativa. Até 2007, a e. Corte reconhecia o direito à greve, porém, aplicando o clássico en-
tendimento referente ao remédio de injunção, limitava-se a comunicar a mora ao Poder Legis-
lativo31 – atuação que, na prática, acabava por negar a ecácia do citado comando legal.32
Porém, em 2007, no julgamento do Mandado de Injunção nº 712, do Pará, proposto
pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Pará – SINJEP, houve sensí-
vel alteração na sistemática proposta. A decisão proferida em 25 de outubro de 2007,
nos termos do voto do Relator, o Ministro Eros Grau, determinou a aplicação da Lei n.º
7.783/89, até que seja editada Lei regulamentando o direito de greve dos servidores.
Inaugurou-se, com tal decisão, novo entendimento da Corte no que se refere ao remé-
dio constitucional.33 A partir de tal julgado, o Supremo Tribunal Federal deniu a norma
regulamentadora para tornar viável o exercício do direito assegurado no dispositivo
constitucional, aplicando, com ecácia erga omnes, a Lei n.º 7.783/89, em decisão as-
sim ementada:
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRA-
SIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37,
INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. (...) GREVE DOS TRABALHADO-
31. Segundo Daniel Wunder HACHEM, nesse momento a Corte Suprema decidia “emprestando
ao instituto a função de provoca a jurisdição para, tão só e unicamente, declarar a inconstitucionali-
dade da omissão do Poder Público quanto à regulamentação do direito reclamado, dando ciência ao
órgão competente para elaboração da norma regulamentadora.” (HACHEM, 2009, p. 136).
32. Ver, por exemplo, os seguintes julgados: MI 438-GO, Rel. Min. Neri da Silveira, j. em
11.11.94; MI 20-4-DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 19.05.94; MI 485-MT, Rel. Min. Maurício Co-
rreia, ju. 25.04.2002; MI 585-TO, j. 15.05.2002.
33. A mesma matéria foi tratada no MI 670/ES e 708/DF.
RES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI
FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO A QUE SOBRE-
VENHA LEI REGULAMENTADORA. (...) 2. A Constituição do Brasil reconhece
expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve
--- artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de
greve dos trabalhadores em geral, armado pelo artigo 9º da Constituição do Bra-
sil. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. 3. O preceito
veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edição de ato normativo
que integre sua ecácia. Reclama-se, para ns de plena incidência do preceito,
atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Consti-
tuição. 4. Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omis-
são do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar
concreção ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa,
cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa
ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de
injunção, a emitir decisões desnutridas de ecácia. 6. A greve, poder de fato, é a
arma mais ecaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melho-
res condições de vida. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito
fundamental de caráter instrumental. 7. A Constituição, ao dispor sobre os trabal-
hadores em geral, não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir
sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela
defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucio-
nalmente admissíveis todos os tipos de greve. 8. (...)A greve no serviço público
não compromete, diretamente, interesses egoísticos do detentor de capital, mas
sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público.
9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituição do Brasil reclama regu-
lamentação, a m de que seja adequadamente assegurada a coesão social. 10. A
regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de
ser peculiar, mesmo porque “serviços ou atividades essenciais” e “necessidades
inadiáveis da coletividade” não se superpõem a “serviços públicos”; e vice-versa.
11. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito
da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-
se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 12. O que deve ser regulado,
na hipótese dos autos, é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo
servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social,
que a prestação continuada dos serviços públicos assegura.
A aplicação da Lei n.º 7.783/89 aos servidores públicos, entretanto, nos termos da
decisão proferida, deverá ser feita com temperamentos, em face da necessária preser-
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vação da continuidade dos serviços públicos, conforme ressaltou o Min. Relator, em seu
voto:
Este [o direito de greve dos servidores] reclama, em certos pontos, regulação pecu-
liar(...) Não se aplica ao direito de greve dos servidores públicos, repito-o, exclusiva-
mente, e em sua plena redação, a Lei n. 7.783/89, devendo o Supremo Tribunal Federal
dar os parâmetros do seu exercício. Esses parâmetros hão de ser denidos por esta
Corte de modo abstrato e geral, para regular todos os casos análogos, visto que norma
jurídica é o preceito, abstrato, genérico e inovador – tendente a regular o comportamen-
to social de sujeitos associados que se integra no ordenamento jurídico e não se dá
norma para um só. (...) Isto posto, a norma, na amplitude que a ela deve ser conferida
no âmbito do presente mandado de injunção, compreende o conjunto integrado pelos
artigos 1º ao 9º, 14, 15 e 17 da Lei n. 7.783/89, com as alterações necessárias ao aten-
dimento das peculiaridades da greve nos serviços públicos, que introduzo no art. e
seu parágrafo único, no art. 4º, no parágrafo único do art. 7º, no art. 9º e seu parágrafo
único e no art. 14.
O eminente Ministro propõe a seguinte redação para os dispositivos antes citados, de
maneira a tornar possível a aplicação da citada Lei aos servidores públicos:
Art. 3º Frustrada a negociação ou vericada a impossibilidade de recursos via arbi-
tral, é facultada a cessação parcial do trabalho. Parágrafo único. A entidade patronal
correspondente ou os empregados diretamente interessados serão noticados, com
antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas, da paralisação. Art. 4º Caberá
à entidade sindical correspondente convocar, na forma do seu estatuto, assembléia
geral que denirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação
parcial da prestação de serviços.
Art. 7º. (...) Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante
a greve, exceto na ocorrência da hipótese prevista no art. 14; (...) Art. 9º Durante a
greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade
patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de em-
pregados com o propósito de assegurar a regular continuidade do serviço público.
Parágrafo único. É assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito
de contratar diretamente os serviços necessários a que se refere este artigo. Art.
14. Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na
presente Lei, em especial o comprometimento da regular continuidade na prestação
do serviço público, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de
acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho.
A decisão, da forma como foi proferida, é resultado da ponderação entre o princípio
da dignidade da pessoa humana, na medida em que assegura o direito fundamental à
greve aos servidores, e o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, já
que impõe aos servidores certos temperamentos, diante da necessária continuidade dos
serviços.
34
Desde 1979 essa é a orientação do Conseil Constitutionnel francês, que igualmente
recorreu à noção de interesse público (intérêt général) para o deslinde da colisão. Ao
apreciar a proposta legislativa destinada a restringir o exercício do direito de greve no
âmbito da Administração Pública, o Conselho consignou que o referido direito exige limi-
tes, razão pela qual se impõe ao legislador o dever de “operar a conciliação necessária
entre a defesa dos interesses prossionais, da qual a greve é um meio, e a salvaguarda
do interesse público, ao qual a greve pode implicar afronta.
35
O juiz constitucional francês
admitiu a previsão legal de restrições ao exercício do direito de greve em homenagem
ao princípio da continuidade do serviço público, o qual é reconhecido no direito francês
como princípio de valor constitucional, muito embora não possa ser extraído textualmente
da letra da Constituição de 1958.
36
O Conselho Constitucional, para admitir o seu caráter
constitucional, reconhece-o como “desmembramento do interesse público, justicador de
limitações a outros princípios constitucionais.” (MERLAND, 2004, p. 125) Assim, ainda
que desprovido de fundamento textual preciso, ao princípio da continuidade do serviço
público é conferido status constitucional justamente por traduzir uma decorrência do in-
teresse público, ou da supremacia do interesse público sobre o privado, como na argu-
mentação proposta no presente ensaio. A decisão do Conselho conjugou a proteção do
direito de greve dos servidores com o princípio da supremacia do interesse público ao
reputar constitucionais as restrições que lhe foram impostas, justicadas pela necessária
continuidade na prestação dos serviços públicos.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal novamente apreciou a matéria em 2009,
no julgamento da Reclamação 6568/SP. Dessa feita, mudando o entendimento antes
34. Com isso, tem-se a garantia consagrada no art. 9º, § 1º, da Lei 7.783/89, que dispõe: “A
lei denirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades
inadiáveis da comunidade.” Regulamentando tal dispositivo, a citada Lei n.º 7.783/89, determinou,
em seu art. 10, que são essenciais os serviços de tratamento e abastecimento de água; produção
e distribuição de energia; gás; combustíveis; assistência médica e hospitalar; telecomunicações;
compensação bancária, entre outros.
35. Conseil Constitutionnel, nº 79-105 DC du 25 juillet 1979; Conseil Constitutionnel, nº 80.117
DC du 22 juillet 1980; Conseil Constitutionnel, nº 86.217 DC du 18 septembre 1986; Conseil Cons-
titutionnel, nº 87.230 DC du 28 juillet 1987. O trecho foi reproduzido por Guillaume Merland (MER-
LAND, 2004. p. 124).
36. na Constituição brasileira de 1988 pode-se extrair do art. 175, parágrafo único, IV ainda
que implicitamente – o princípio da continuidade do serviço público como desdobramento lógico
do dever de “manter serviço adequado”, diante da denição de serviço público adequado feita pelo
art. 6º, da Lei n.º 8.987/95.
[1699-3225 (2016) 34, 81-97]
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93REVISTA IBEROAMERICANA DE RELACIONES LABORALES
assentado, a Corte negou a proteção ao direito de greve de algumas categorias de
servidores públicos no Brasil, justicando tal restrição em face de inaceitável argumen-
tação a favor do princípio da supremacia do interesse público. Segue alguns trechos da
ementa:
RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAIS CIVIS. DISSÍDIO COLE-
TIVO DE GREVE. SERVIÇOS OU ATIVIDADES PÚBLICAS ESSENCIAIS. (...)
AMPLITUDE DA DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO MANDADO DE
INJUNÇÃO N. 712. ART. 142, § 3º, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO. (...)1. O Supremo Tribunal Federal, ao
julgar o MI n. 712, armou entendimento no sentido de que a Lei n. 7.783/89, que
dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, é ato nor-
mativo de início inaplicável aos servidores públicos civis, mas ao Poder Judiciário
dar concreção ao artigo 37, inciso VII, da Constituição do Brasil, suprindo omis-
sões do Poder Legislativo. 2. Servidores públicos que exercem atividades relacio-
nadas à manutenção da ordem pública e à segurança pública, à administração
da Justiça --- aí os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que exercem
atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária --- e à saúde pública. A
conservação do bem comum exige que certas categorias de servidores públicos
sejam privadas do exercício do direito de greve. Defesa dessa conservação e efe-
tiva proteção de outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituição do
Brasil. 3. Doutrina do duplo efeito, segundo Tomás de Aquino, na Suma Teológica
(II Seção da II Parte, Questão 64, Artigo 7). Não há dúvida quanto a serem, os
servidores públicos, titulares do direito de greve. Porém, tal e qual é lícito matar a
outrem em vista do bem comum, não será ilícita a recusa do direito de greve a tais
e quais servidores públicos em benefício do bem comum. Não há mesmo dúvida
quanto a serem eles titulares do direito de greve. A Constituição é, contudo, uma
totalidade. Não um conjunto de enunciados que se possa ler palavra por palavra,
em experiência de leitura bem comportada ou esteticamente ordenada. Dela são
extraídos, pelo intérprete, sentidos normativos, outras coisas que não somente
textos. A força normativa da Constituição é desprendida da totalidade, totalidade
normativa, que a Constituição é. Os servidores públicos são, seguramente, titu-
lares do direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços
públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em
sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e
a segurança pública, a administração da Justiça --- onde as carreiras de Estado,
cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária
--- e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por
esse direito.(grifo nosso)
Nessa decisão, a e. Corte não se limita a estabelecer condicionamentos à greve dos
servidores em face da necessária continuidade dos serviços. Ao contrário, a pretexto do
atendimento do interesse público, nominado pelo e. Relator de bem comum, cria vedação
que a Constituição Federal não admitiu, anulando o núcleo essencial do direito de greve às
categorias de servidores citadas. E veja-se que, em uma dimensão absolutamente afastada
do regime jurídico dos direitos fundamentais, com base em tal precedente, a egrégia Corte
vem, diuturnamente, negando o direito de greve a servidores públicos, como se vê:
Agravo regimental em mandado de injunção. 2. Omissão legislativa do exercício do
direito de greve por funcionários públicos civis. Aplicação do regime dos trabalhado-
res em geral. Precedentes. 3. As atividades exercidas por policiais civis constituem
serviços públicos essenciais desenvolvidos por grupos armados, consideradas,
para esse efeito, análogas às dos militares. Ausência de direito subjetivo à greve.
Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.(AG.REG. no Manda-
do de Injunção 774, 2014 – DF)
37
(grifo nosso)
Reclamação. Constitucional. Limitação do exercício do direito de greve por tribunal
de justiça. Alegação de desrespeito às decisões proferidas pelo supremo tribunal
federal nos mandados de injunção ns. 670, 708 e 712: inocorrência. Reclamação
julgada improcedente. (...) Todavia, o Supremo Tribunal Federal já assentou o en-
tendimento que apesar de a greve dos servidores públicos ser um direito constitucio-
nalmente previsto, há algumas categorias de servidores que, ante a essencialidade
dos serviços públicos por eles prestados, sofrem restrições ou mesmo vedações de
tal direito. (...) (Rcl 17735 – Reclamação RO)
Esses são casos que autorizariam os autores constitucionalistas antes citados a justi-
car seu argumento de que o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado
permitiria manipulações discursivas em detrimento dos direitos fundamentais. Evidente,
contudo, que o princípio, nesses especícos casos concretos, não foi corretamente apli-
cado, pois tal postulado não autoriza a negação de nenhum outro direito, ao contrário,
demanda sua ponderação em casos de colisão.
37. Na Reclamação n. 17735, de RO, em que foi Rel. a Min. Cármen Lúcia, julg. em 28
de outubro de 2014, disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.
asp? incidente=4573638 (consulta em 13 de abril de 2015), referência expressa à vedação ao
direito de greve dos servidores, nos seguintes termos: “o Supremo Tribunal Federal já assentou
o entendimento que apesar de a greve dos servidores públicos ser um direito constitucionalmente
previsto, há algumas categorias de servidores que, ante a essencialidade dos serviços públicos
por eles prestados, sofrem restrições ou mesmo vedações de tal direito.” Neste caso, entretanto,
foi autorizado o exercício do direito de greve, de forma condicionada, a preservar a continuidade
na prestação dos serviços públicos de ensino e saúde.
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94
3. Considerações Finais
Na linha que se sustentou no presente ensaio, reconhecendo-se o princípio da supre-
macia do interesse público sobre o particular, com especial fundamento no art. 37, IV, da
Constituição Federal, sua aplicação dependerá de um juízo de ponderação em cada caso
concreto; e o aplicador do direito não se pode furtar ao ônus argumentativo que permitirá
legitimar a sua prevalência em uma dada solução, conjugada aos demais princípios con-
sagrados no sistema constitucional.
Por certo, no que se refere aos direitos dos servidores públicos, haverá implicações
práticas que decorrem de tal princípio e que determinam condicionamentos ao exercício
de tais direitos. Entende-se, por exemplo, que em razão do respeito ao princípio da su-
premacia do interesse público, que o gozo de licenças, o período de férias e mesmo a
concessão de remoção são direitos condicionados às necessidades do serviço. A inter-
pretação, contudo, deverá ser feita de forma restritiva em relação aos direitos dos ser-
vidores, também admitidos como direitos sociais, de cunho fundamental, na esteira do
pensamento de Carmen Lúcia Antunes Rocha (ROCHA, 1994, p. 58).
Nesse sentido, as decisões aqui comentadas, que equivocadamente restringem o di-
reito fundamental à greve de algumas categorias de agentes públicos em favor da conti-
nuidade de tais serviços, como decorrência direta do princípio da supremacia, merecem
revisão. Isto porque, o mandamento que obriga a continuidade na prestação dos serviços
públicos é comando que se dirige, em primeiro plano, à Administração Pública. Portanto,
não poderá ser utilizado de maneira incondicional pelo poder público, que é, em última
análise, aquele que deverá adotar medidas de contingência para assegurar, de um lado,
a continuidade de suas atividades e, de outro, o rol de direitos dos agentes púbicos. Essa
parece ser a linha argumentativa que permite a compreensão sistemática do regime jurí-
dico administrativo, tal como consagrado no texto constitucional.
[1699-3225 (2016) 34, 81-97]