Subsunción adjetival en sentencias penales

del Tribunal Supremo español

Adjective subsumption in penal sentences

by the Supreme Court of Spain

Resumen: Este artículo pertenece a los estudios

recientes sobre la modernización del español ju-

rídico, porque adoptamos un enfoque semántico

para el análisis de dos tipos de adjetivos (calica-

tivos y relacionales) en la argumentación de las

sentencias penales del Tribunal Supremo espa-

ñol. El texto critica la valoración subjetiva den-

tro de las sentencias, que podemos inferir del

empleo de adjetivos calicativos en respuesta a

las súplicas y alegaciones de abogados o scales.

Por el contrario, defendemos una argumenta-

ción jurídica basada en la adjetivación más obje-

tiva derivada de los tipos penales. Además, ofre-

cemos un método de subsunción o reducción de

la argumentación jurídica basado en una fórmu-

la causal que permite el empleo de un adjetivo

de estas categorías. que permite el empleo de un

adjetivo de estas categorías categorías categorías

categorías cateogrías categorías categorías, cate.

Abstract: This paper belongs to the recent stud-

ies about the modernization of legal Spanish,

because we adopt a semantic approach to the

analysis of two types of adjectives (gradable and

nongradable) in the argumentation of the penal

sentences by the Supreme Court of Spain. The

text criticizes the subjective assessment inside

the sentences, which can we infer from the em-

ployment of gradable adjectives as a reply to the

pleas or allegations by lawyers or prosecuting

attorneys. On the contrary, we defend a legal ar-

gumentation based upon the more objective ad-

jectivization stem from the penal types. Besides,

we oer a method of subsumption or reduction

of the legal argumentation based upon a causal

formula which enables the use of an adjective of

these categories.

Palabras clave: Adjetivos calicativos, adjetivos re-

lacionales, argumentación jurídica, subjetividad,

objetividad.

Keywords: Gradable adjectives, nongradable ad-

jectives, legal argumentation, subjectivity, objec-

tivity.

Del Español. Revista de Lengua, 1, 2023, pp. 63-90

ISSN: 3020-2434 (en línea), 3045-543X (impresa). https://doi.org/10.33776/dlesp.v1.7915

José Luis Montiel Domínguez

Universidad de Huelva

jose.montiel@dlo.uhu.es

https://orcid.org/0000-0003-1889-7744

Coronada Sánchez Gómez

Universidad de Huelva

coronada.sanchez@dfesp.uhu.es

https://orcid.org/0000-0002-2864-8955

Mihaela Delia Cristea

Universidad de Huelva

mihaela.cristea@dlo.uhu.es

https://orcid.org/0000-0002-1353-3928

ĐL

REVISTA DE LENGUA

ESPAÑOL

Recibido: 11/10/2022

Aceptado: 12/12/2022

De lingüística forense, sección monográca dirigida por María García Antuña

José Luis Montiel Domínguez, Coronada Sánchez Gómez y Mihaela Delia Cristea

Del Español. Revista de Lengua, 1, 2023, pp. 63-90

ISSN: 3020-2434 (en línea), 3045-543X (impresa). https://doi.org/10.33776/dlesp.v1.7915

1. Introducción

La argumentación jurídica se basa primordialmente en una narración de

hechos probados, de modo que el juez se erige como una especie de histo-

riador que incrimina. En su plan enciclopédico de las disciplinas losócas,

una mente de largo alcance espiritual como la de Hegel apartó la narratividad

empírica del seno de la historia (Hegel, 2004) y del derecho (Hegel, 1999),

donde por el contrario debía prevalecer el Volksgeist, el Estado, y el espíri-

tu universal. La dialéctica hegeliana proclama la identidad en la diferencia

(síntesis) de la subjetividad y la objetividad en lo Absoluto que se piensa a

sí mismo y que se realiza en el tiempo. No obstante, a efectos prácticos de

análisis en este trabajo sin pretensiones metafísicas, distinguiremos lo sub-

jetivo y lo objetivo, siendo evidente que los conceptos evocan su contrario. La

concepción «narrativista» de la historia establece vínculos —pese al «corte

epistemológico»—, entre la explicación histórica y la comprensión narrativa,

ya que el tiempo en ambas puede recorrerse bien regresiva o progresivamen-

te, no siendo asimilable al tiempo físico; además, comparten las ideas de dra-

ma, crisis, conspiración, construcción imaginaria probable, lo que ocurre a

la larga, consecuencias no queridas, etc. (Ricoeur, 1995: 240-242, 355, 370)1.

Los problemas de la causalidad histórica parecen, pues, fuertemente ligados

a los de la constitución lógica de la trama narrativa, y a su vez, representan el

fundamento de la argumentación jurídica, como se desprende de la sección

de antecedentes de hecho de las sentencias2.

1 La monografía fundamental sobre la narratividad del lenguaje histórico es White (1987),

aunque cabe mencionar precedentes en esa concepción narrativa y retórica de la historia como

los estudios analíticos de Dray (1965), Danto (1968) y Mandelbaum (1977); desde una perspectiva

antropológica se puede consultar Geertz (1973). Por otra parte, el estudio más completo sobre

losofía de la historia es el de Aron (1984), que puede completarse con otras monografías entre

las que cabe señalar: Gardiner (1959), Veyne (1972), Gallie (1985), Cruz (2008), y el genial es-

tudio de Weber (2013) sobre la ética del protestantismo. La comprensión histórica desde Hegel,

Dilthey y otros lósofos se dene como una reconstrucción de la vivencia racional en el pasado

(Cruz, 2008: 76). Los trabajos de Taruo (2008) y Caroglio (2010) apuntan a las dicultades del

establecimiento de la verdad procesal, que pueden vincularse lejanamente con los de la verdad

histórica.

2 Sobre la argumentación jurídica en particular puede consultarse Atienza (2013) —con

una perspectiva crítica del formalismo jurídico—, y sobre argumentación pragmática son fun-

damentales los tratados de Toulmin (2003) y Van Eemeren y Grootendorst (2004) —desde

la dialéctica—, el de Perelman y Olbrechts-Tyteca (2015) —desde la retórica—, y el de Aarnio

(2016), que analiza la relación entre lo racional y lo razonable en la argumentación jurídica.

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En los últimos años se vienen publicando multitud de trabajos metódicos

sobre el lenguaje jurídico3 y sobre la problemática que su tendencia al arcaís-

mo y al formulismo depara para la simple comprensión de las sentencias

y leyes. En particular, destacan los de Montolío (2011, 2012a, 2012b) y su

grupo de trabajo en la Universitat de Barcelona (Taranilla, 2011, 2012). Sin

embargo, no es nuestra intención abordar el tema desde esa metodología,

en la que se proponen versiones alternativas allí donde se detectan vicios

argumentativos o «patologías» discursivas (Montolío, 2011), que retratan re-

sabios bien conocidos del lenguaje jurídico, sino afrontar la cuestión desde

una perspectiva descriptiva de las facultades discursivas y modalizadoras de

las sentencias penales en casación.

Por otra parte, conviene tener presente para el propósito de este artículo

que las fundamentaciones de derecho que se observan en las sentencias pe-

nales del Tribunal Supremo, además de basarse en la narración de hechos

probados del tribunal sentenciador, se dirigen principalmente a la calica-

ción o adjetivación de los argumentos del recurrente, ya que el Tribunal Su-

premo, por tratarse de un tribunal de casación, evalúa la fundamentación

jurídica de la sentencia recurrida o del recurso elevado. Las razones tienen,

por tanto, una base cualitativa que procede del uso de determinados adjeti-

vos, ya que la casación no deviene de la idoneidad del supuesto jurídico y de

su consecuencia penal —según Kelsen (1982), la norma es una estructura

condicional, cuya consecuencia es una sanción—, sino de la valoración de la

argumentación en la que se apoya el tribunal sentenciador. De esta forma,

podríamos concluir que la sentencia de casación como género discursivo en-

En la perspectiva de la argumentación subjetiva y la modalización es clásico el trabajo de Ker-

brat-Orecchioni (1997), que puede complementarse con Rocci (2017) y Rodríguez Espiñeira

(2010) para los adjetivos modales. Véanse, no obstante, las reexiones de Alexy (2007: 421-423)

sobre la validez del discurso racional, y sus límites en relación con el poder y el conicto de

intereses y de principios, dado que la actividad del jurista, siendo decisoria, demanda natu-

ralmente ponderación y proporcionalidad (Alexy, 2007: 504). Así, el valor del consenso para

la verdad (Habermas, 1999) o el del auditorio (Perelman y Olbrechts-Tyteca, 2015) han sido

señalados reiteradamente como metas de la argumentación jurídica y social. Con respecto a la

vinculación de la argumentación con la lógica, cabría consultar Vaz Ferreira (1962) y el com-

pleto diccionario de Vega y Olmos (2016).

3 Seleccionamos algunos títulos de la extensa nómina de estudios dedicados al lenguaje

jurídico en los últimos años con atención a sus aspectos de lengua de especialidad: Hernando

(2003), Sanjuán y Bustinduy (2006), De Juan y Fernández (2010), Gutiérrez Álvarez (2012), Al-

caraz, Hughes y Gómez (2014) —desde una perspectiva traductológica—, Vilches y Sarmiento

(2016), Relinque (2017), Real Academia Española y Consejo General del Poder Judicial (2017).

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cajaría en una tipología narrativo-argumentativa, en la que la adjetivación

estaría al servicio de la construcción del argumento jurídico4.

La teoría de la argumentación jurídica distingue entre el juicio de propor-

cionalidad o ponderación (Alexy, 2007: 459), basado en principios —como

pretende el neoconstitucionalismo moderno—, que debe originarse siempre

que se produzca el choque de normas o de intereses5, y el de la subsunción

del caso a las condiciones formales o lógicas de aplicación de la ley (Gascón,

2014: 313; Atienza, 2013: 23). El silogismo subsuntivo se basa, pues, en reglas

y se da cuando la premisa fáctica se adecua formal o materialmente a la pre-

misa normativa de un tipo penal de delito. Pero en este trabajo el término

subsunción6 se aplica a la síntesis argumentativa como ratio decidendi, nor-

malmente mediante un adjetivo incluido en una causal, de un fundamento

de derecho expuesto en la sentencia de casación, por el que se estima o des-

estima un motivo alegado por la Defensa, el Ministerio Fiscal o la Acusación

Particular. El hecho de que la argumentación se sustancie en términos de

4 Henríquez (2007) analiza la adjetivación calicativa en sentencias de lo social del Tri-

bunal Supremo, y pese a que hace alguna alusión al «razonamiento jurídico» o a «conceptos

jurídicos», presenta un enfoque más gramatical que propiamente discursivo o argumentativo.

Alcaraz, Hughes y Gómez (2014: 128, 263) caracterizan, sin embargo, la sección de funda-

mentos de derecho como discursivamente expositiva, aunque en este trabajo subrayaremos las

secciones argumentativas por el poder de subsunción de los adjetivos.

5 Nino (1994) da cuenta de las relaciones entre derecho, moral y política como prácticas

colectivas, en tanto que Rawls (2006) arma con base en el imperativo kantiano el condiciona-

miento político, moral y el consenso social de la justicia distributiva. Por otro lado, se decantan

por una visión pragmática y antiformalista del derecho el juez Holmes (1963), y Ihering (2015)

—desde la sátira heterodoxa jurisprudencial—. Son positivistas netos del derecho por rechazar

la argumentación moral: Hart (1980) y el realismo jurídico genovés de, por ejemplo, Chiassoni

(2011).

6 MacCormick (1978) establece una justicación subsuntiva o deductiva para los casos fáci-

les; en cambio, para los casos difíciles, aplica reglas de universalidad, coherencia y consisten-

cia, esto es, acordes con el sistema jurídico en cuanto a principios y valores constitucionales,

así como argumentos consecuencialistas en cuanto a la repercusión de las resoluciones jurí-

dicas en el mundo. El procedimiento de subsunción mantiene una ligera semejanza con las

macrorreglas de Van Dijk (1980), pues a n de cuentas constituye un proceso de supresión

y selección. Sobre la hermenéutica losóca en general, y aplicada al derecho en particular,

puede consultarse Gadamer (1977) y Von Wright (1987); más especícamente dirigidos a la

interpretación del fenómeno literario en el marco de la estética de la recepción son los trabajos

de Ingarden (1998) e Iser (2022). Un lósofo del derecho de la talla de Dworkin (2022) ha equi-

parado el derecho a la literatura por ser ambos fenómenos de naturaleza interpretativa, y Nuss-

baum (1997) ha abogado por la formación literaria de los jueces para humanizar la justicia.

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valoración subjetiva, como son los adjetivos calicativos, aumenta la conno-

tación axiológica de los argumentos judiciales, más allá del uso racional de la

argumentación fundamentada en los hechos probados. La prueba puede ser

no discutible, pero sí la interpretación basada en una apreciación graduable o

cualitativa, que además no solo se halla en la estimación o desestimación de

los motivos, sino también como fundamento real de la apreciación formula-

da con adjetivos de carácter relacional que denen un tipo penal.

A continuación, vamos a exponer la aplicación práctica del mecanismo de

subsunción en dos epígrafes. En el primero, nos detendremos en la distin-

ción general entre adjetivos calicativos y relacionales, aportando ejemplos

denitorios de varias sentencias; en el segundo, analizaremos particular-

mente casos concretos del contraste entre adjetivos calicativos y relaciona-

les en fundamentos de sentencias, que se clasican por los tipos penales más

frecuentes, esto es, homicidio, lesiones, robo, tráco de drogas y malversa-

ción. Finalmente, se desarrollan unas conclusiones, en las que se destaca la

relevancia de los análisis efectuados.

1. Subsunción del fundamento de derecho:

adjetivos calicativos y relacionales

El procedimiento de análisis de las sentencias que presentamos en este

trabajo consiste en subsumir los fundamentos de derecho en una oración

compuesta, cuya cláusula principal adopta la fórmula ‘el motivo se estima o

se rechaza’ seguida de una expresión causal que contiene, o bien un adjetivo

o un sustantivo jurídico, en el que se apoya la resolución en casación. El tér-

mino de la subsunción causal del fundamento de derecho —también puede

hablarse de subsunción de preceptos legales— puede ser, como decíamos,

en primer lugar, un adjetivo calicativo graduable y explícito, que resaltamos

en negrita7:

7 Las siglas que se emplean en el artículo son las usuales en la literatura jurídica; por ejem-

plo, STS equivale a sentencia del Tribunal Supremo, FD a fundamento de derecho, CP a Có-

digo Penal, LECrim a Ley de Enjuiciamiento Criminal, etc. Los textos de las sentencias se han

tomado de dos repositorios libres en internet: CENDOJ (Centro de Documentación Judicial)

poderjudicial.es, y del portal vLex.es. También hemos tenido en cuenta las colecciones de casos

prácticos de derecho penal (Cuerda, 2004; Gómez Rivero y Mendoza, 2010) y para los concep-

tos básicos el manual de Muñoz Conde (2002).

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(1) El motivo debe ser rechazado porque la pregunta fue correcta-

mente denegada por impertinente. (STS 561/2002, de 1 de abril;

FD, 1.º)

(2) En reiterados y constantes precedentes esta Sala ha subrayado la

improcedencia de la pretensión de revisar el juicio del Tribunal de

los hechos sobre la base de las actas que contienen declaraciones

de personas que declararon o pudieron declarar en el juicio oral.

(STS 2021/1994, de 2 de julio; FD, 9.º)

(3) El acusado mantenía, pese a sus crisis de ansiedad y fobia social,

una vida de relación que puede considerarse normal, por lo que

igualmente normal era su aptitud para recibir el mensaje explic-

itado en la norma social de cuidado, que sobradamente conocía,

de precaución en la conducción de un vehículo de motor. (STS

561/2002, de 1 de abril; FD, 5.º)

En (1) la pregunta se rechaza por impertinente8; en (2) se desestima por

improcedente la pretensión de la Defensa de revisar los hechos probados, ya

que es un procedimiento no contemplado en el recurso de casación. En (3)

se desestima la eximente de enajenación por juzgarse normal la capacidad

del acusado. Así pues, si quisiéramos subsumir el motivo de desestimación

del fundamento de derecho, se concretaría en una fórmula con ese adjetivo

calicativo: ‘el motivo se desestima por ser normal la conducta del acusado’.

Como señala Ricoeur (1995: 201), la inclusión del nexo porque nos sitúa la

acción del agente «en el marco de su comportamiento habitual», esto es, de

lo que se debe esperar.

En otros casos, la estimación del recurso de enajenación se apoya en una

valoración cualitativa que conduce a la apreciación de la antijuricidad del

hecho frente a otros motivos causales:

(4) En consecuencia, la Audiencia ha infringido elart. 20.1.ªCP, pues

se ha apoyado para evaluar las consecuencias normativas de la al-

teración mental del recurrente, evaluación requerida por la fórmu-

la legal delart. 20.1.ªCP, en la opinión de peritos médicos que

8 La Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al juez o tribunal la capacidad de admitir o

inadmitir las pruebas en función de su pertinencia (LECrim, art. 785.1), así como las pregun-

tas dirigidas a los testigos: «El Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o

repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes» (LECrim, art. 709). El juez puede también

proceder al sobreseimiento provisional si no encuentra «motivos sucientes» para acusar de

un delito cometido (LECrim, art. 641.2).

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no tuvieron en cuenta al opinar los límites de sus conocimientos

cientícos.De esta manera, se ha considerado que una alteración

psíquica grave y permanente no era la causa de una conducta es-

pecíca, cuando, en realidad, no se trataba de un problema caus-

al, sino de la valoración jurídica de si el autor pudo comprender

la antijuricidad de su acción y comportarse de acuerdo con dicha

comprensión. (STS 1798/2001, de 13 de octubre; FD, 2.º)

En (4) se estima el motivo de eximente completa para un caso de agresión

sexual por tratarse de una alteración calicada con el doblete9 grave y perma-

nente, que impide al sujeto comprender la antijuricidad, pese a que según

los peritos no haya causado directamente la conducta. Esos dos adjetivos,

precisamente por ir coordinados, muestran su carácter calicativo y, en con-

secuencia, valorativo o subjetivo.

Ahora bien, otras veces la subsunción adjetival de la causa jurídica se con-

creta en un adjetivo relacional, tipicador, clasicador o categorizador, que

precisamente no admite ni la coordinación ni la gradación, y que se compor-

ta a todos los efectos de manera parecida al lexema de un compuesto10; se

trata de un vocabulario más técnico, un tecnolecto, monosémico y especiali-

zado, que incrementa la intensión semántica y disminuye la extensión. Pue-

de construirse como adjetivo de estadio (GTG, 9, s. v. adjetivo de estadio)11, y

9 La tendencia al doblete es general del lenguaje jurídico (Alcaraz, Hugues y Gómez, 2014:

29).

10 En Real Academia Española y Consejo General del Poder Judicial (2017: 92) se denomi-

nan complementos relacionales, que forman un grupo compacto no divisible con el sustantivo.

11 Los adjetivos calicativos admiten gradación frente a los relacionales, siendo justamente

la gradación un factor argumentativo de primer orden, además de la correlación de polaridad

con un opuesto. En cambio, los relacionales no se anteponen al sustantivo, y se reconocen por

los sujos -al/ar, -ario, -ano, -ico, -ero o -ista (GTG, 12, s. v. adjetivo relacional; se cita el Glosario

de términos gramaticales de la Real Academia Española y la Asociación de Academias de la

Lengua Española por las siglas GTG). Por otro lado, los adjetivos de estadio se combinan con

el verbo estar y los adjetivos de individuo (GTG, 10, s. v. adjetivo de individuo) con el verbo ser,

aunque un mismo adjetivo puede adoptar las dos formas: «es barato» / «está barato». Son

determinativos los adjetivos del tipo determinado, diferente, diverso, idéntico, mismo, numeroso,

semejante que se anteponen al nombre y que transmiten las nociones de cuanticación o re-

ferencia (GTG, 11, s. v. adjetivo determinativo). Abundan, además, en el lenguaje jurídico los

adjetivos anafóricos (Real Academia Española y Consejo General del Poder Judicial, 2017: 107)

como dicho, antedicho, aludido, mencionado, etc. Véase Demonte (1999) para más precisiones

con respecto a la gramática del adjetivo. De acuerdo con Hare (1963), hay que distinguir el

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no necesariamente aparece explícito en el texto de la sentencia, sino que se

podría derivar a partir de un término clave del texto citado:

(5) De todo ello se deduce que, si el error de hecho que se denuncia

en un recurso amparado en el art. 849.2 LECrno se demuestra

mediante un documento, alguno de cuyos particulares evidencian

la equivocación, sino que se intenta argumentar mediante una

nueva valoración del conjunto de la prueba celebrada en la instan-

cia, la impugnación está irremediablemente condenada al fracaso.

(STS 561/2002, de 1 de abril; FD, 2.º)

En (5) se rechaza el motivo por no estar documentado, esto es, la fórmula

de subsunción podría incorporar aquí un adjetivo relacional con esa raíz: ‘el

motivo se desestima por no tener base documental’. El vínculo semántico

entre sustantivos y adjetivos es estrecho y así ha sido juzgado desde siem-

pre por la gramática losóca (por ejemplo, en Port-Royal se decía que «la

signication distincte de rouge est la rougeur»; Arnauld y Lancelot, 1660: 32)

y, sobre todo, a tenor de la permutabilidad gramatical de sustantivaciones y

adjetivaciones.

Hemos de representarnos también la posibilidad de que el adjetivo rela-

cional comparezca explícitamente junto a un sustantivo jurídico en una típi-

ca fórmula que subsuma la causa de estimación o desestimación del motivo.

El empleo del adjetivo relacional (por ejemplo, eventual, ilegal, insuperable,

invencible) otorga concreción a la taxonomía, que se ajusta a un tipo jurídico,

aunque no siempre se apoya en una axiología propiamente relacional sino

calicativa:

(6) Si una persona crea, con su forma temeraria de conducir, un con-

creto peligro para la vida o la integridad de las personas y lo crea

con consciente desprecio para estos bienes jurídicos, debe entend-

erse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, puesto

que los pone en peligro precisamente porque no los aprecia, rep-

resentación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el

dolo que la doctrina y la jurisprudencia denominan eventual. (STS,

561/2002, de 1 de abril; FD, 3.º)

(7) Respetando, como debe ser respetado, el relato fáctico, es claro que

la acción descrita integra el tipo de detención ilegal, pues la con-

frástico del enunciado (el dictum en la tradición gramatical) y el néustico (el modus); así, el frás-

tico de los juicios morales por ser prescriptivo entraña mayormente el empleo de imperativos.

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ducta típica en este delito se concreta en los verbos «encerrar» y

«detener», suponiendo el primero el mantenimiento en un espacio

cerrado a una persona, privándole de su libertad ambulatoria, que

es precisamente lo ocurrido en el presente caso. (STS 2067/2002,

de 13 de diciembre; FD, 1.º)

(8) En el caso actual cabe apreciar que concurren los dos requisitos ex-

igibles para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insu-

perable: la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo,

real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir

notablemente la capacidad electiva […] No cabe apreciar, sin embar-

go, la exención completa interesada por la parte recurrente, pues

existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad

de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la

presión de las circunstancias, dada la excesiva e injusticada pro-

longación de la detención. (STS 2067/2002, de 13 de diciembre;

FD, 4.º y 5.º)

La desestimación del motivo se da en (6) por considerarse dolo eventual y

no un mero accidente, pero la eventualidad se aprecia en base a lo consciente

o peligroso de la conducta, que son adjetivos graduables. Sin embargo, en (7)

se desestima la ocurrencia de la Defensa de presentar un caso de detención

ilegal como una especie de medida de autoprotección de la acusada, porque

lo ilegal trae causa de lo cerrado del espacio en que mantuvo a su cónyuge

durante dos días, de ahí que la fórmula de subsunción ‘el motivo se desesti-

ma por ser ilegal la detención’, pese a contar con un adjetivo relacional que

encarna un tipo penal, se apoya en realidad en la cualidad del encerramien-

to —más o menos esperable— al que sometió la acusada a su cónyuge. Por

otra parte, el tribunal apreció la eximente incompleta de miedo insuperable en

(8), expresada con dos adjetivos en sustancia calicativos, pero que denen

sendos tipos penales y devienen así relacionales. Ahora bien, al leer la funda-

mentación de derecho se verá que se apoya en consideraciones cuantitativas

sobre el grado de incapacidad para lo «insuperable» del miedo, o bien en la

valoración excesiva e injusticada de la detención ilegal, nociones cualitativas

que se basan en el empleo de adjetivos calicativos coordinados.

En un caso de tráco de drogas (9) se desestimó, sin embargo, la eximente

de miedo insuperable por no darse la enajenación permanente y absoluta que

se presume en tal tipo, porque la acusada dispuso de diecinueve días para

superar su miedo, aunque la otra acusada de detención ilegal no lo superase

en dos.

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(9) El obligado respeto a la declaración de Hechos Probados que exige

el cauce casacional, impide que, en virtud de lo antedicho, pueda

aceptarse la concurrencia de la eximente que postula el recurrente,

pues compartimos la argumentación del juzgador de instancia

—basada en el relato histórico— de que la acusada no permaneció

los 19 días transcurridos desde que fue invadida por el miedo del

mal anunciado hasta que ejecutó el hecho delictivo en un estado

psíquico de abolición permanente y absoluta de sus facultades co-

gnoscitivas y/o volitivas que impusieran a aquélla un automatismo

de su conducta exento de todo vestigio de autodeterminación que

es lo que caracteriza esencialmente el miedo insuperable. (STS

673/1999 de 26 de abril; FD, 1.º)

Así pues, en este último ejemplo, la adjetivación del tipo es relacional

(insuperable), esto es, ‘el motivo se desestima por no haberse dado miedo

insuperable’, pero trae causa de una apreciación cualitativa sobre el grado

de abolición, expresada con esos dos adjetivos calicativos coordinados: per-

manente y absoluta. El adjetivo relacional puede darse también como causa

de estimación o desestimación del motivo de casación, aunque concurre a

veces con un adjetivo calicativo antepuesto que tiene signicado adverbial:

(10) Siendo así que no cabe el recurso de casación por simples errores

materiales, según repetida jurisprudencia que por su obviedad no

es preciso citar, procede desestimar el motivo. (STS 735/2000, de

18 de abril; FD, 4.º)

En (10) hubiera sido más acertado decir «únicamente por errores mate-

riales», empleando el adverbio de foco, ya que lo simple, ínmo, complejo o

intrincado del error no inuye en la apreciación del motivo.

2. Tipologías penales

A continuación, analizaremos concretamente la alternancia de estos ad-

jetivos en la subsunción de los fundamentos de derecho de algunos tipos

penales. En un caso de homicidio (art. 138 y ss. CP) cometido por un policía,

la Acusación Particular recurrió la eximente incompleta de legítima defensa

putativa, impuesta por el fallo del tribunal sentenciador. La Sala estimó el

motivo, indicando en la subsunción adjetival calicativa que la conducta del

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agente fue precipitada e innecesaria (11), lo que descartaba el posible error

vencible del acusado.

(11) De tal modo no queda más que una precipitada e innecesaria con-

ducta del agente policial que, no cubierta por una subjetiva creen-

cia errónea de que era agredido impide la aplicación de la eximente

incompleta de legítima defensa sobre una forma de actuar, con un

arma de capacidades letales, disparada sobre zonas del cuerpo con-

ocidamente importantes para la existencia, que inevitablemente

hubo de representarse y comprender como ilícita y encamina-

da a causar la muerte de la persona contra quien disparó. (STS

1364/1999, de 5 de octubre; FD, 1.º)

Por otra parte, la embriaguez del acusado como eximente completa se

desestima en un asesinato frustrado, ya que el tribunal niega, frente a los

informes periciales, que hubiese sido fortuito (12); por tanto, en subsunción

calicativa del fundamento de derecho: ‘la alegación se desestima por no

haber sido fortuita la embriaguez’. Pero también se descarta la pretensión de

la Defensa de retirar el tipo de alevosía, ya que la agresión se describe con los

adjetivos calicativos expresos de imprevisible y repentina (13), de ahí la sub-

sunción del fundamento: ‘el motivo se desestima por haber sido la agresión

imprevisible’. Así las cosas, la Sala fundamenta su valoración de lo fortuito de

la embriaguez, armando justamente lo contrario, que fue voluntaria o bus-

cada intencionalmente, lo que se subsume en el tipo de actio libera in causa

culposa (14); o sea, el acusado se emborrachó adrede para cometer el delito,

lo que conduce a la desestimación de la eximente completa con la siguiente

subsunción calicativa: ‘el motivo se desestima por haber sido de origen vo-

luntario la embriaguez’.

(12) Porque el juzgador no desconoce el contenido de los informes peri-

ciales, que respeta en cuanto a la plenitud de la embriaguez, sino

que parte de un dato distinto: el negar el carácter de fortuito a la

misma, lo que no es un tema médico, sino de calicación jurídica.

(STS 7119/1995, de 25 de enero 1995; FD, 2.º)

(13) La narración histórica de la sentencia, a la que por aplicación del

citado art. 884.3 de la LECr hay ahora que atenerse necesaria-

mente, expresa que el acusado vio a la víctima y «tras apostarse en

la calle Cápita, que forma esquina con aquella otra calle, sin que

Rosendo hubiera advertido la presencia del acusado, este de man-

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era repentina y sin que aquel tuviera posibilidad de defenderse o

huir»; y tal cuadro fáctico es paradigmático de la modalidad alevosa

caracterizada por la sorpresa y por lo imprevisible de la agresión.

(STS 7119/1995, de 25 de enero; FD, 3.º)

(14) […] pues si su origen (el de la embriaguez) es voluntario («actio

libera in causa» culposa), la aplicable es, como correctamente hizo

el tribunal de instancia, la eximente incompleta. (STS 7119/1995,

de 25 de enero; FD, 3.º)

En un caso de tentativa de homicidio, la apreciación de la actuación dolosa

en el uso indebido de armas de fuego por un guardia civil del Seprona causa

la desestimación del motivo alegado por la Defensa, al señalarse con el ad-

jetivo calicativo ajeno (15) a las normas el comportamiento del recurrente:

(15) Es cierto que los agentes implicados en esta causa, en el momento

de los hechos, realizaban una actuación preventiva de posibles del-

itos e infracciones, propia de su función policial.Incluso persistían

en el desarrollo de esta en el momento de iniciarse la persecución

de los ocupantes del vehículo; pero el carácter abiertamente anti-

jurídico de la conducta que se produjo en ese contexto, connota a

la correspondiente acción como delictiva y la hace rigurosamente

incompatible con el orden jurídico.Por lo demás, el uso del arma

de fuego, al no aparecer requerido por ninguna circunstancia, fue

rigurosamente ajeno a las previsiones delart. 5laLey orgánica

2/1983de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad relativas al uso de las

armas. (STS 33/2002, de 23 de enero; FD, 9.º)

Los motivos de eximentes incompletas de legítima defensa en el caso de

actuaciones policiales que producen lesiones (art. 147 y ss. CP) se desestiman

con el empleo de adjetivos calicativos coordinados como el doblete precipi-

tada e innecesaria (16) por usarse un arma, esto es, la subsunción correspon-

dería a ‘el motivo se desestima por tratarse de una actuación precipitada e in-

necesaria’. Sin embargo, en otros casos se estima la eximente con un adjetivo

calicativo, porque se dice que se usó una forma proporcionada12 (17) y que,

sobre todo, no causa lesiones graves a las víctimas; por tanto, la subsunción

12 El Código Penal establece el requisito de la «necesidad racional del medio empleado» para

impedir o repeler la agresión ilegítima en la eximente de legítima defensa (CP, art. 20.4), lo que

queda al arbitrio judicial.

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del fundamento se formularía: ‘el motivo se estima por haberse empleado

una forma proporcionada’.

(16) De tal modo no queda más que una precipitada e innecesaria con-

ducta del agente policial que, no cubierta por una subjetiva creen-

cia errónea de que era agredido impide la aplicación de la eximente

incompleta de legítima defensa sobre una forma de actuar, con un

arma de capacidades letales, disparada sobre zonas del cuerpo con-

ocidamente importantes para la existencia, que inevitablemente

hubo de representarse y comprender como ilícita y encamina-

da a causar la muerte de la persona contra quien disparó. (STS

1364/1999, de 5 de octubre; FD, 1.º)

(17) Sin embargo en el concreto momento de ocurrencia de los hechos

el policía obró de forma proporcionada a la necesidad que com-

prendió tener de recuperar el documento que le había sido arre-

batado, lo que pasaba por la precisión de detener la actuación de

la mujer para lo que se valió tan solo de su propia fuerza sin uti-

lizar armas ni otros medios de violencia y sin que aparezca como

posible el empleo de acción ecaz de menor violencia, con lo que

se comprueba la proporcionalidad y consecuente legitimidad de la

reacción policial y, en denitiva, de la concurrencia en el caso de

todos los extremos necesarios para la apreciación de la eximente

y, ahora, la procedencia de acoger del motivo, lo que, a su vez da

lugar a no proceder ya la consideración de los otros motivos del

recurso, formulados solo para el caso de desestimación del inicial.

(STS 1810/2002, de 5 de noviembre; FD, único)

En el siguiente caso de lesiones por arma de un policía a un individuo

que se da a la fuga con su vehículo, la Defensa alega que el policía no actuó

con dolo, pero la Sala desestima el recurso por entender la existencia de dolo

eventual (18) en la actuación del policía, esto es, produjo los disparos a sabien-

das de que podían causar algún daño. Por tanto, la subsunción es relacional

en este caso: ‘el motivo se desestima por ser dolo eventual’. Por otro lado, la

actuación del policía trae causa de la creencia de haber visto durante la perse-

cución una escopeta de cañones recortados en posesión de uno de los indivi-

duos del vehículo al que perseguían, lo que lleva a la Defensa a presentar un

recurso de legítima defensa putativa. La Sala lo desestima parcialmente, pues

no había sustento probatorio (no había tal arma), pero aprecia error vencible

(19) de prohibición —un tipo penal de atenuante—, pues el recurrente podía

creer que su actuación estaba justicada, aunque no era imposible cerciorarse

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de que no existía tal peligro. De modo que la subsunción adjetival de ese mo-

tivo se basa nuevamente en un adjetivo relacional: ‘el motivo se estima par-

cialmente por ser error vencible de prohibición’. Finalmente, la Defensa ale-

ga eximente completa de cumplimiento de deber, frente al fallo de eximente

incompleta del tribunal sentenciador. La Sala ratica el fallo, desestimando el

motivo de la Defensa, porque entiende que la actuación fue desproporcionada

(20); y así, la subsunción calicativa en el fundamento de derecho quedaría:

‘el motivo se desestima por ser desproporcionada13 la actuación’.

(18) Lo expuesto nos permite llegar a la conclusión de que el recurrente

actuó con dolo eventual, en cuanto pudo prever perfectamente el

daño a la integridad corporal que se podía producir a alguno de los

ocupantes del turismo, consecuencia del riesgo elevado que llevaba

consigo la acción desplegada. (STS 17/2003, de 15 de enero; FD, 1.º)

(19) Partiendo de que nos hallamos ante un error vencible de prohibic-

ión en que el sujeto activo yerra sobre los presupuestos fácticos

que dan pie a la estimación de la legítima defensa, […] Nosotros,

hemos de limitarnos a calicar el error ante el que nos hallamos,

que no puede ser otro que el vencible. No es posible armar dado

el relato de hechos probados y los matices añadidos en la funda-

mentación jurídica, que atendidas las circunstancias fuera de todo

punto imposible discernir la existencia o inexistencia de la esco-

peta que el acusado creyo ver. Una mayor diligencia, una menor

precipitación en el desenlace, hubiera permitido poner en duda

la existencia de esa hipotética arma, primero, y quizás más tarde

comprobar la irrealidad de algo, que fue simple apariencia. (STS

17/2003, de 15 de enero; FD, 3.º)

(20) Ahora bien, la obligación de detenerlos no nos conduce a que el

único medio posible y práctico de llevarla a cabo fuera hiriendo

gravemente a uno de ellos, poniendo en peligro su vida. En nuestro

caso concurrieron los tres primeros requisitos enunciados en la

doctrina jurisprudencial, pero no los últimos, en que es indudable

que existio una actuación desproporcionada del recurrente. (STS

17/2003, de 15 de enero; FD, 4.º)

13 La aplicación del principio de proporcionalidad afecta incluso al caso de los agentes encu-

biertos en la delincuencia organizada: «El agente encubierto estará exento de responsabilidad

criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la inves-

tigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la nalidad de la misma y no

constituyan una provocación al delito» (LECrim, art. 282.5bis)

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Ahora bien, en otros casos de lesiones también se pueden emplear adjeti-

vos relacionales como supercial (21), que dene un tipo de lesión en referen-

cia a las heridas producidas por arma blanca, lo cual impide la consideración

de animus necandi y provoca la desestimación del motivo. En una riña en

una discoteca de Huelva, el Ministerio Fiscal recurrió el fallo del tribunal

sentenciador, alegando que los hechos encajaban en el tipo de delito y no

falta de lesiones, al haberse tenido que practicar una intervención quirúr-

gica. La Sala estimó el motivo basándose precisamente en la presencia de

ese adjetivo relacional, quirúrgicos (22), que sustentaba el delito de lesiones,

esto es, la subsunción atendería a ‘el motivo se estima por haberse debido

practicar un tratamiento quirúrgico’. Del mismo modo, la Sala estima un

recurso sobre proposición para cometer delito de lesiones graves por un in-

dividuo que pagó a un delincuente para dar un escarmiento a dos personas

que trabajaban en otra empresa, una de ellas un antiguo empleado, pero esta

vez valorando la intención del acusado con el adjetivo calicativo rme (23):

(21) En la fundamentación jurídica de la sentencia se razona expresa-

mente acerca de los datos que se tienen en cuenta para no armar

la existencia del cuestionado ánimo de matar. En primer lugar, las

características de las lesiones, pues se trata de lesiones lineales,

superciales, en pared torácica dorsal izquierda y hombro, que no

precisaron de sutura y que curaron con la primera asistencia sin

precisar tratamiento médico o quirúrgico. De estas lesiones no es

posible deducir la existencia de ánimo de matar. No han sido cau-

sadas en zonas vitales, ni el ataque se ejecuta de forma que el arma

pudiera penetrar en el cuerpo, ni tampoco con la intensidad su-

ciente como para penetrar en las cavidades corporales, limitándose

a un alcance supercial. (STS 921/2003, de 12 de febrero; FD, 1.º)

(22) Es claro que tiene razón el Ministerio Fiscal: unas lesiones que

necesitan catorce puntos de sutura, como literalmente nos dicen

los hechos probados de la sentencia recurrida, rebasan notoria-

mente el ámbito de la falta y han de sancionarse como delito […]

estos tratamientos quirúrgicos, aun en los casos de cirugía menor,

siempre necesitan unos cuidados posteriores, —aunque de hecho

no los preste una persona titulada—, que han de tener una pro-

longación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la

norma correspondiente a la falta. (STS 1100/2003, de 21 de julio;

FD, único)

(23) Tanto en la proposición como en la provocación la resolución del

sujeto de cometer el hecho es rme (decida o no intervenir); esto

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es, la resolución manifestada es tan rme lo ejecute junto con los

demás o se quede él al margen, después de haber propuesto o in-

ducido a otros a su comisión. (STS 1994/2002, de 29 de noviem-

bre; FD, 2.º)

En otro delito de lesiones dentro de prácticas sadomasoquistas, el re-

currente, conductor zaragozano, alega inconcurrencia de dolo eventual. El

motivo se estima por haberse dado el consentimiento no viciado y de forma

voluntaria (24) de la víctima, teniendo la subsunción calicativa la forma ‘el

motivo se estima por consentimiento no viciado y voluntario’. Sin embargo,

la pretensión de la Defensa de que no llegaron a emplearse medios lesivos

queda desestimada por la Sala, en virtud de la subsunción adjetival calica-

tiva de los métodos peligrosos (25) empleados para la salud de la víctima, y de

sus secuelas físicas y psíquicas.

(24) Dicho consentimiento tiene, pues, relevancia en la esfera del injus-

to penal, concediéndole la Ley una rebaja penológica, sin perjuicio

de su aplicación siempre cautelosa por el intérprete penal, máx-

ime en supuestos como el enjuiciado, enmarcado en relaciones

sexuales con indudables componentes sádicos, aun contando con

tal consentimiento (sin embargo, no viciado, según resulta del

relato histórico sometido a nuestra consideración casacional). La

aplicación del contenido de dicho precepto (art. 155 CP) supone

la estimación de este apartado del motivo, dictándose a continu-

ación segunda sentencia por esta Sala […] La agredida era mayor de

edad, sin que conste afectación alguna de su capacidad jurídica, y

consintio tales prácticas de forma voluntaria y libre, accediendo a

dichas prácticas sexuales sadomasoquistas, que conforman la uti-

lización de métodos violentos o muy intensos que han producido

las lesiones que anteriormente hemos dejado transcritas. (STS

1049/2002, de 5 de junio; FD, 2.º)

(25) Tales métodos (quemaduras, latigazos, esposamientos, sujeciones

manuales intensas, agresiones, etc.) integran sin esfuerzo alguno

el subtipo agravado que se describe en el número primero del art.

148 del Código Penal, que se correlaciona con formas o métodos

concretamente peligrosos para la salud, física o psíquica, del le-

sionado. En el caso, las lesiones tardaron en curar 311 días, con

30 días de incapacidad laboral, y produjeron como secuela «es-

trés postraumático que precisó tratamiento psicológico y psic-

oterapéutico», conformando tal riesgo tanto para su salud física

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como psíquica, por lo que el motivo, en este apartado, se desesti-

ma. (STS 1049/2002, de 5 de junio; FD, 3.º)

El delito de descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 y ss. CP) por

parte de un periodista canario se aborda en la siguiente sentencia de casa-

ción ante recurso del Ministerio Fiscal, cuyo motivo se estima por haberse

obtenido ilícitamente, esto es, sin autorización, datos reservados sobre la en-

fermedad de sida de dos presos que trabajaban en la cocina de la cárcel de Las

Palmas, que se difundieron en el periódico. El tribunal admite el motivo en

la subsunción calicativa por juzgarse innecesaria o que no los necesita (26)

la publicación de esos datos personales en la noticia:

(26) Esta dicultad de desvincular la difusión lícita de una noticia del

acceso ilícito a ciertos datos que son presupuesto de aquélla, que

se da inevitablemente a veces en la actuación del profesional de la

información, puede llevar a cuestionar la tipicidad de la conducta

si, una vez conocidos los datos reservados que son imprescindibles

para la confección de una noticia veraz, el profesional se abstiene

de publicarlos en tanto no lo son para la presentación de la noticia.

Pero en modo alguno la actuación dejará de ser típica, ni podrá

estar amparada por una eximente completa de ejercicio legítimo

de un derecho, cuando tras acceder ilícitamente a los datos, se

procede a su publicación en el contexto de una noticia que no los

necesita.(STS 234/1999, de 18 de febrero; FD, único)

En casos de robo con intimidación (art. 237 y ss. CP), el tribunal distingue

la tentativa punible del desistimiento voluntario mediante la aplicación dis-

crecional del sintagma adjetival con núcleo calicativo útil para el propósito

criminal (27), que se contempla exclusivamente en la primera posibilidad;

por ejemplo, la conducta delictiva de un sujeto que trata de asaltar un restau-

rante con un cuchillo, y que sale huyendo cuando observa que el propietario

se acerca a un mostrador donde había cuchillos, e interpreta que podía tratar

de defenderse. En ese supuesto la subsunción del fundamento de derecho

podría adquirir la forma: ‘el motivo de desistimiento voluntario se desesti-

ma por tratarse de una conducta útil para el acusado’. En un caso de robo

con fuerza, por el contrario, el tribunal estima el motivo de desistimiento

voluntario (art. 16.2 CP) frente al de tentativa de la sentencia en casación,

por no haber sido forzado o impuesto por las circunstancias, esto es, por ser

voluntario (28); a este adjetivo calicativo se añade una serie enumerativa

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de otros calicativos, que refuerza lógicamente la naturaleza valorativa de la

argumentación, con lo que la subsunción del fundamento podría adoptar la

fórmula: ‘el motivo se estima por ser voluntario el desistimiento’:

(27) De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo rad-

ica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad —sea

cual fuere su origen— de retorno a la legalidad o que sea sola-

mente una conducta útil según las normas del comportamiento

criminal […] Es obvio que la referencia al desistimiento no tiene

en el relato histórico base alguna, sino que por el contrario, pert-

enecen a la órbita de la tentativa punible, pues el sujeto pudiendo

culminar la acción típica se abstuvo de hacerlo al percibir que de

ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudicial-

es que racionalmente no podía aceptarlas. (STS 735/2000, de 18 de

abril; FD, 2.º)

(28) El factum, narra la interrupción del iter delictivo, iniciado por el

recurrente en los siguientes términos «...sin embargo, temeroso

de que el personal de la empresa pudiera haber advertido su pres-

encia, abandonó el lugar...». Estima la Sala que la decisión adopta-

da por el recurrente, en los términos descritos, responde a una

decisión, que abstracción hecha de la motivación última, descansa

en un voluntario, libre, expreso y denitivo apartamiento del que-

hacer delictivo, ajeno a cualquier circunstancia externa, ya que lo

decisivo fue el riesgo de que pudiera haber sido visto, lo que ex-

terioriza un juicio de probabilidad, no de certeza, porque no se

arma que fue visto, y en tal situación, hay que estimar ecaz el de-

sistimiento en la medida que fue decisión exclusiva del recurrente

sin interferencia externa, importando poco, dadas las razones de

política criminal que justican la impunidad del desistimiento en

la tentativa, que el móvil fuese por miedo, miedo subjetivo, pues

lo relevante es que no consta que hubiese sido descubierto, y ello

se robustece con la lectura de la fundamentación jurídica donde se

arma que el recurrente se dirigió a una zona del edicio vacía de

personal. (STS 1043/1999, de 25 de junio; FD, 1.º)

Sin embargo, en un caso de robo con fuerza en las cosas con eximente

incompleta de drogadicción, el tribunal desestima el motivo presentado por

el Ministerio Fiscal de concurso de delitos con allanamiento, apoyándose en

el adjetivo relacional depredatorio (29), que dene un tipo de propósito del

delincuente, para juzgar la intención del acusado; así pues, la subsunción

adjetival relacional del fundamento tendría la forma: ‘el motivo se desestima

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por el propósito depredatorio del acusado’. En otro caso de robo, la Defensa

basa su recurso en el art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la

prueba. En efecto, la prueba incriminatoria es un indicio dactiloscópico, que

el tribunal considera insuciente, por lo que estima el motivo con la subsun-

ción calicativa del doblete único y exclusivo (30) referida al valor probatorio.

(29) En primer lugar, y en cuanto a la tesis del concurso del delito

de robo con fuerza en las cosas y el delito de allanamiento que

deende el recurrente, porque tras la entrada en vigor del Nue-

vo Código Penal ha quedado consolidada una pacíca y reiterada

doctrina jurisprudencial según la cual, el que con intención de

apoderarse de lo ajeno penetra en un establecimiento o local abi-

erto al público —tanto en horas de apertura como de cierre— y

actúa impulsado únicamente por un ánimo de lucro, sin otras con-

notaciones que no están especíca y sucientemente acreditadas,

solamente debe responder penalmente de la infracción contra la

propiedad, toda vez que la presencia del propósito depredatorio

absorbe y excluye el ánimo de allanar el local fuera de las horas de

apertura que contempla como tipo penal autónomo elart. 203.1

CP.(STS 1453/2000, de 20 de septiembre; FD, 2.º)

(30) En el caso presente el acusado ha negado de manera reiterada y

terminante su participación en los hechos, disponiéndose única-

mente como elemento probatorio de la pericia dactiloscópica, en

la que se arma que aparecen unas impresiones dactilares en un

trozo de chapa de aluminio que fue cortado y roto por el autor de

los hechos […] Esta armación es cierta, pero no resultan termi-

nantes las conclusiones establecidas, ya que precisamente por

la forma en que se encontro el fragmento de aluminio, se pudo

dar la circunstancia de que habiendo aparecido en el suelo de la

puerta del establecimiento, el acusado, sin haber intervenido en

los hechos, pasase por el lugar y recogiéndolo de la acera, lo ti-

rase en el interior de la obra. Esta hipótesis no es desdeñable y

solo podría ceder ante la existencia de otros elementos probatorios

circunstanciales o complementarios que reforzasen la convicción

inculpatoria. Al no aparecer estos, la incertidumbre o la duda que

despierta la existencia de esta posibilidad, nos lleva a descartar el

valor probatorio único y exclusivo de la pericia dactiloscópica. (STS

1367/1999, de 5 de octubre; FD, único)

Los delitos de tráco de drogas (art. 368 y ss. CP) presentan al igual que

los anteriores una casuística interesante; por ejemplo, en un caso se estima

el motivo de tentativa en lugar de delito consumado, estableciendo con un

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adjetivo calicativo ajena (31) que la acusada no era consciente totalmente del

plan en el que participaba. No obstante, el adjetivo calicativo puede estar

implícito o derivarse de un sustantivo explícito de la sentencia; por ejemplo,

en un caso de eximente incompleta por drogadicción el tribunal la estima

por valorar disminuidas (32) las facultades del acusado, lo que no deja de

estar sometido a una gradación doxológica más bien subjetiva:

(31) Pues bien, en el caso actual, nos encontramos con un supuesto

típico de tentativa, pues la acusada era ajena al plan rector de la

operación y tampoco había proporcionado su nombre y direc-

ción para gurar como destinataria, sino que se prestó de modo

puramente accesorio a hacerse cargo del envío para hacérselo

llegar al destinatario nal. Algo que únicamente pudo intentar,

sin posibilidades reales de éxito, dada la inmediata detención

por los agentes policiales ya aprestados para ello, que impidier-

on que llegara a tener en momento alguno disponibilidad efec-

tiva sobre la droga.Procede, en consecuencia, estimar el recur-

so en este punto, sancionando el hecho como tentativa.(STS

2354/2001, de 12 de diciembre; FD, 3.º)

(32) Y, por último, diremos que para la aplicación de la semieximente

basta con que los resortes mentales del sujeto estén tan profun-

damente afectados por el consumo prolongado de sustancias

tóxicas que sus capacidades de entendimiento y voluntad se

encuentren seriamente afectadas, en razón de la toxifrenia pa-

decida por el acusado, al punto de mermar sus facultades men-

tales, con notable incidencia en el sistema psicológico. En el

caso sometido a nuestra consideración casacional, ha quedado

probado que el acusado presentaba una disminución muy im-

portante de sus capacidades volitivas, lo que es suciente para

estimar concurrente la invocada eximente incompleta por drog-

adicción, como asi lo ha entendido también el Ministerio scal,

al apoyar este motivo en sede casacional. (STS 4549/2002, de

20 de junio; FD, 6.º)

El siguiente caso de malversación de caudales públicos (art. 432 y ss. CP),

en el que la subvención que recibe una empresa del carbón por quiebra se

la apropian los acusados, se desestima el motivo de la Defensa de infracción

procesal con la negación del calicativo preceptiva o el implícito modal de ne-

cesaria (33), esto es, ‘el motivo se desestima por no ser preceptiva ni necesaria

la suspensión’. La Sala desestima también el motivo alegado por la Defensa

de errores o contradicciones materiales en los hechos probados, calicán-

dolos como irrelevantes (34), y anula la pretensión de la Defensa de excluir

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el ánimo de lucro al entender la malversación como una compensación por

las deudas de la empresa con el acusado; se puede sobrentender que los

adjetivos calicativos están implícitos en las ideas de lucro y benecio (35)

mencionadas por la Sala. Así pues, la subsunción de este fundamento nos

depararía el siguiente enunciado: ‘el motivo se desestima por ser lucrativa

o beneciosa la apropiación’. Sin embargo, el tribunal apreció el recurso de

la Defensa sobre rebajar la mayor pena impuesta al recurrente (cinco años

de prisión) frente a la del funcionario depositario (cuatro años de prisión),

siendo este en realidad el sujeto activo del delito de malversación; y así, se

emplea un calicativo, especial, que adopta la consideración de adjetivo rela-

cional cuando se aplica a deber (36), siendo la subsunción adjetival relacional:

‘se estima el motivo como atenuante en un deber especial del funcionario’.

(33) El motivo no puede ser estimado pues, en primer lugar, no concur-

ren los requisitos de dicho precepto ya que la modicación de con-

clusiones no cambió la calicación legal de los hechos ni apreció

un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de

agravación de la pena, que son los supuestos prevenidos en dicha

norma. En segundo lugar, la suspensión no es preceptiva, sino fac-

ultativa del Tribunal en función de las circunstancias concurrentes

y la naturaleza de la modicación, y en el caso actual no cabe apre-

ciar su necesidad. (STS 1078/2002, de 11 de junio; FD, 1.º)

(34) En algunos casos los errores denunciados son irrelevantes para el

fallo, pues no pueden afectarlo, como sucede con las fechas en que

se constituyó Redaco o se entregó la subvención (apartados A y B),

el carácter mancomunado de las cuentas (apartado C), o la cuantía

de la participación social del recurrente (apartado I) […]Ninguno de

los supuestos incluidos por el recurrente en este motivo permite

apreciar que la documentación aportada acredite por sí misma un

error fáctico determinante para la subsunción. (STS 1078/2002,

de 11 de junio; FD, 3.º)

(35) El noveno motivo niega el ánimo de lucro alegando que el recur-

rente únicamente pretendía resarcirse de determinadas deudas

que la sociedad en quiebra había contraído con el mismo.El mo-

tivo tampoco puede admitirse pues es reiterada la doctrina ju-

risprudencial que señala que el ánimo de lucro exigido por este

precepto incluye el ánimo de obtener cualquier benecio, lo que

abarca, obviamente, el deseo de beneciarse cobrando supuestas

deudas al margen de los mecanismos legales establecidos en la

regulación de la quiebra. (STS 1078/2002, de 11 de junio; FD, 5.º)

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(36) Procede imponer, en consecuencia, al recurrente una pena inferior

a la del depositario, que ha infringido su deber especial de custodia

de los caudales puestos a su cargo.Ha de señalarse, además, que

la responsabilidad del depositario es doble pues no solo consintió

que el recurrente se apropiase de caudales sujetos a su custodia,

con ánimo de beneciarse a través de las compensaciones por este

prometidas (participación en la sociedad Redaco), conducta que

por sí misma ya constituye el delito de malversación impropia ob-

jeto de sanción, sino que también dispuso directamente para sí

de sumas muy relevantes, y sin la excusa de resarcirse de deuda

alguna. (STS 1078/2002, de 11 de junio; FD, 6.º)

En relación con unos famosos incidentes racistas ocurridos en Mancha

Real (Jaén), subsumibles en el tipo de desórdenes públicos (art. 557 y ss. CP),

la Sala desestimó el motivo alegado por el Ministerio Fiscal para retirar la

actuación dolosa o con dolo (37) del alcalde —lo cual encajaría claramente en

un tipo penal—, apoyándose en la valoración axiológica de que la actuación

del sujeto fue peligrosa; así pues, la subsunción adjetival calicativa del fun-

damento de derecho conduciría a: ‘el motivo se desestima por conducta peli-

grosa del acusado’. Además, fue desestimado el motivo que alega la Defensa

sobre que los procesados no compelieron los incidentes, estando demostrada

su participación en manifestaciones de tipo antirracial (38), esto es, el em-

pleo de un adjetivo relacional que da pie a la siguiente subsunción adjetival

del fundamento de derecho: ‘el motivo se desestima por conducta antirra-

cial’. La Defensa alegó también error de apreciación en la hora de envío del

fax al Gobernador Civil sobre la realización de la manifestación que derivó en

incidentes racistas, pero el tribunal lo desestima por irrelevante (39), lo que

constituye otro adjetivo valorativo para la fórmula de subsunción: ‘el motivo

se desestima por ser irrelevante’. Se estimó, en cambio, el recurso presentado

por el Ministerio Fiscal sobre la autoría mediata del alcalde y responsabilidad

civil por el delito de daños ocasionados en las viviendas, ya que la Sala deduce

que actúa con permisividad (40), cualidad de permisivo por exceso de toleran-

cia, lo que constituye otro adjetivo calicativo que monopoliza el fundamen-

to de derecho: ‘el motivo se estima por la actuación permisiva del alcalde’.

(37) Esta Sala viene considerando (cfr.Sentencia del Tribunal Supre-

mo de 23 de abril de 1992entre otras) que el autor que prevé un

peligro concreto de lesión de un bien jurídico y, no obstante ello,

ejecuta la acción peligrosa, obra con dolo.En el caso presente el

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alcalde, que con conocimiento de la crispación de la muchedumbre

proere una arenga incendiaria, en la que señala, inclusive con su

nombre, a personas que se debía expulsar de Mancha Real e incita

a continuar con manifestaciones que pasarán por «esas casas don-

de sabemos existen personas no gratas», no ha ignorado el peligro

real que su actuación representa para los bienes que nalmente

resultaron lesionados. (STS 2021/1994, de 2 de julio; FD, 2.º)

(38) Es evidente, por lo tanto, que los hechos que se imputan a los re-

currentes demostraban en la vía pública una exaltación antirracial

que —teniendo en cuenta las agresiones comenzadas el día ante-

rior— nada tiene que ver con el simple «pedir» al que se reere

la Defensa y, por el contrario, conguran la creación de un clima

opresivo y amenazante que es característico de la acción de compe-

ler. (STS 2021/1994, de 2 de julio; FD, 4.º)

(39) La cuestión de la hora de envío del fax e inclusive la existencia del

mismo es totalmente irrelevante para poner en duda la subsunción

de los hechos practicada por la audiencia. (STS 2021/1994, de 2 de

julio; FD, 7.º)

(40) En este caso ello es consecuencia de que el alcalde, con el apoyo de

su autoridad a la actitud vengativa de los vecinos que componían

la muchedumbre, contribuyó de una manera decisiva a crear un

clima de permisividad de la venganza entre los manifestantes, lo

que le otorgaba una posición directiva superior de los hechos. (STS

2021/1994, de 2 de julio; FD, 8.º)

3. Conclusiones

Hemos presentado varias ideas en este artículo que ahora interesa reunir

sintéticamente. En primer lugar, planteamos un método de subsunción ad-

jetival que permite reducir los fundamentos de derecho de las sentencias de

casación a una fórmula que incorpora un adjetivo, sea calicativo o relacio-

nal, dentro de un complemento causal, y que se cita en el texto de la senten-

cia. Como se ha visto, los adjetivos calicativos se coordinan incrementando

la subjetividad y gradualidad del argumento jurídico, frente a la objetividad

propiciada por los adjetivos relacionales, que encarnan tipos penales deni-

dos y que forman una unidad no iterable con el sustantivo al que acompa-

ñan. Se ha observado, con todo, que no existe directa relación entre el empleo

de más adjetivos de una clase que otra con respecto a los tipos penales con-

cretos, aunque este extremo merecería un análisis estadístico más preciso.

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Así pues, la subsunción puede realizarse sobre la base de adjetivos relacio-

nales que encarnan un tipo penal, o que se guían por un criterio penológico

con base objetiva y taxonómica como error vencible, dolo eventual, deber

especial, etc.; o bien, sobre una valoración derivada del empleo de adjetivos

calicativos graduales. Los motivos se estiman o desestiman en función de

lo proporcionado o desproporcionado de la conducta, valoraciones fundadas

sobre la voluntad o decisión del sujeto de cometer el delito, apreciación so-

bre el riesgo o el peligro de una conducta, la consciencia o inconsciencia del

sujeto al cometer el delito, argumentos de grado (facultades disminuidas,

etc.), o, nalmente, por juzgar irrelevantes algunas alegaciones. De modo

que para estimar o desestimar los motivos de la Defensa o del Ministerio

Fiscal la Sala se emplea en consideraciones argumentativas o retóricas, que

no poseen la fuerza sustantiva de los tipos relacionales. Ese margen estrecho

de discrecionalidad o ponderación está, como hemos visto, amparado por

la codicación —como las atenuantes y las agravantes sometidas al arbitrio

judicial y otras propiedades graduales—, lo que supone de entrada una con-

cepción ponderativista, pero no arbitraria, del derecho penal. Alexy (2007)

lo pretendió sistematizar en su conocida «fórmula del peso» mediante una

escala de leve a intenso para la optimización de los principios; en cambio,

Ferrajoli (2011: 51), desde presupuestos positivistas, se ha referido al grado

de taxatividad y de determinación del lenguaje legal. Por tanto, la denición

de las las modalidades penales tipicadas mediante unidades y pruebas de

carácter más objetivo y universal constituye, a nuestro juicio, una tarea aún

pendiente de la dogmática penal.

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